STS, 10 de Julio de 1992
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:10366 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.391.-Sentencia de 10 de julio de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley
MATERIA: Delito contra la salud pública: delito provocado. Error de hecho en la apreciación de la
prueba.
NORMAS APUCADAS: Arts. 282, 741 y 849 de la LECrim.; art 9." de la CE; arts. 4.°, 52 y 344 del CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 6 de julio de 1980, 3 de febrero de 1982,15 de febrero de 1982, 11 de noviembre de 1982, 8 de junio de 1984, 5 de julio de 1985, 25 de septiembre de 1985, 30 de octubre de 1986, 2 de junio de 1987, 10 de julio de 1987, 9 de octubre de 1987, 6 de abril de 1988, 21 de julio de 1988, 19 de abril de 1988, 21 de febrero de 1989, 24 de junio de 1989, 22 de octubre de 1990, 20 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1991, 21 de septiembre de 1991, 25 de octubre de 1991, 15 de febrero de 1992, 12 de marzo de 1992 y 4 de julio de 1992 .
DOCTRINA: El miembro de la guardia civil, disimulado en su condición, no hizo otra cosa, sino
descubrir dicho alijo y desmontar la planeada operación. La actividad de este agente encubierto no
estuvo encaminada a suscitar en ninguno de los procesados, ni en el extranjero no identificado, la
idea criminal, sino exclusivamente a esclarecer e investigar y, en última instancia, a poner fin a la
actividad criminal.
En la villa de Madrid, a diez de julio de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante nos penden, interpuestos por los procesados Jose Ángel y Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también para el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Sánchez Nieto y Lozano Montalbo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Málaga instruyó sumario con el número 45/88 contra Jose Ángel , Eloy y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 24 de octubre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: «Que de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, tanto en el sumario como en eljuicio oral, se desprende el siguiente relato de hechos probados: Que en los últimos días del mes de marzo de 1988, un agente encubierto de la Guardia Civil del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga, en su cotidiana misión de búsqueda de información, entabló contacto con un individuo extranjero, que pretendía comprar hachís y deseaba contratar los servicios de una persona que hiciera el papel, que en el argot se denomina "pringao", y que consiste en estar en contacto material con la droga, asumiendo los riesgos que conlleva tal situación de servidor de la posesión. Llegó a un acuerdo con el citado individuo para realizar el trabajo detallado y quedaron citados para el día 24 de mayo, en cuya fecha se entrevistaron con Isidro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia de 10 de octubre de 1986 del Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona , en la urbanización "La Roca". Concertaron con él la ejecución de la operación de venta de una partida de hachís, pero no llegó a efectuarse la transacción, debido a discrepancias en cuanto al lugar de entrega del dinero. Tras nuevos contactos, llevados a cabo los días 6, 11 y 14 de abril, tampoco fructificaron por dificultades externas, ajenas al concierto de voluntades, hasta que el día 18 de ese mismo se vuelven a juntar en el establecimiento de esta capital, "Pryca", el agente encubierto, el extranjero y Isidro . Desde allí, los tres juntos en un vehículo, que conduce el agente encubierto, se dirigen al centro de Málaga, dan vueltas por diversas calles del casco urbano, mientras que son seguidos por un vehículo Nissan Patrol, matrícula NE-....-E , que se ha puesto en marcha, pasar por una calle, obedeciendo a una señal de Isidro . La comitiva lega hasta la explanada del supermercado "Continente", donde los vehículos camuflados de la Guardia Civil, que les han seguido durante el trayecto, tratan de cercarles y detenerles, siguiendo las indicaciones que el agente encubierto da mediante un micrófono oculto. El Nissan Patrol lo conduce Eloy , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien iba acompañado de Jose Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, a quien previamente había contratado para este servicio, prometiéndole 400.000 pesetas, de las que ya le había adelantado 100.000. Al advertir el cerco de los vehículos de la Guardia Civil, el extranjero, Isidro y Jose Ángel inician la huida a pie, propinando este último un golpe al agente encubierto, que pretendía detenerle; si bien la Guardia Civil logra la captura de estos dos últimos. Eloy , al volante del Nissan, pretende abrirse paso, sin éxito, colisionando marcha atrás con un vehículo oficial de la Guardia Civil, al que originó daños, ya indemnizados. En el Nissan Patrol se intervienen, tapados con un colchón de espuma, varias bolsas de resina de hachís, con un peso de 40 kilogramos, y un valor en el mercado ilícito de
10.000.000.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los acusados Isidro , Eloy y Jose Ángel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, respecto al primero de los citados, a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, al primero de los citados, y a la pena de dos años de prisión menor, a los otros dos citados, con las mismas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la pena y pago de la costas procesales por iguales partes entre los tres. Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal. Póngase en conocimientos esta resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo (sic). Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de Eloy y los de insolvencia de los otros dos procesados, que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.»
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Jose Ángel y Eloy , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por Jose Ángel se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de Ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley del Rito, por haberse infringido por aplicación indebida el artículo 344 del CP por cuanto de los hechos declarados probados surge que nos encontramos ante la figura anómala del «delito provocado» que excluye la acción típica, antijurídica y culpable de la norma penal citada.
El recurso interpuesto por Eloy se basa en los siguientes motivos de casación. 1.° Al amparo de lo establecido en el artículo 849, párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dados los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, al no haberse aplicado los artículos 4.°, 52 y 344 del CP , o haberse aplicado incorrectamente.2.° Al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que ha existido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos de los dos recursos. La Sala admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 1992.
Fundamentos de Derecho
Frente a la sentencia dictada el día 24 de octubre de 1990 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga han interpuesto sendos recursos de casación los procesados, Eloy y Jose Ángel . El del primero de tales acusados se encuentra conformado en dos motivos de infracción de Ley y el del otro, en un único motivo de esta clase. Sin embargo, tanto este único motivo como el primero del recurso del coacusado coinciden en el planteamiento de la cuestión del delito provocado, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Ante el silencio del Derecho positivo sobre este punto, ha sido la doctrina de esta Sala la que ha tenido que pronunciarse sobre las consecuencias de la provocación policial, y así lo ha hecho en un conjunto de sentencias, de las que son exponente las de 6 de julio de 1980, 8 de junio de 1984, 25 de septiembre de 1985, 9 de octubre de 1987, 20 de febrero y 21 de septiembre de 1991 y 15 de febrero de 1992 , destacando que supone, en primer término, un problema de política criminal y que, como tal, aparece íntimamente conectado con el sistema político imperante en un país y, por tanto, no puede recibir el mismo tratamiento bajo un régimen autoritario, que prima el carácter represivo del ordenamiento penal so pretexto de la seguridad, que en un Estado de Derecho en que se encuentra proscrita la ilegalidad y la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución Española - y donde se eleva a la categoría de principio fundamental el respeto a la dignidad de la persona y a su libertad, traducida también en su espontánea determinación, prohibiendo así tanto las formas coactivas de la ajena voluntad como las torticeras y engañosas, aunque estuvieren dirigidas a la represión y prevención de la delincuencia.
Si bien el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y practicar las diligencias necesarias para su comprobación, descubrimiento de los delincuentes y recogida de efectos, instrumentos o pruebas para ponerlos a disposición del Juez de Instrucción, no puede entenderse que puedan utilizar en su trabajo y actividad medios contrarios a los principios constitucionales, reprobables o ilícitos, entre los que se encuentran, indudablemente, los tendentes a la provocación del delito cualquiera que fuere la ulterior finalidad perseguida.
Delito provocado es aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona o personas sospechosas y con la intención de constituir pruebas induvitables y para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el «iter criminis» y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas.
De la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se destaca cómo el agente encubierto ha puesto de relieve y ha dado a conocer una trama previa de tráfico de drogas, para lo cual se sirvió de un tercero, también procesado y condenado, pero no recurrente - Isidro - que facilitó el contacto entre un comprador que no ha sido identificado en la causa y los procesados recurrentes para realizar una operación de tráfico, venta de hachís y en la que iban a proceder a la entrega de la droga. Los hoy recurrentes circulaban en un vehículo Nissan Patrol y a una señal del otro coprocesado Isidro , siguieron hasta la explanada del supermercado «Continente» de Málaga, pero, al apercibirse del cerco policial a que estaban sometidos, huyeron a pie, pero siendo detenidos por la Guardia Civil y ocupándose en el vehículo que conducía el procesado Eloy y tapados con un colchón de espuma 40 kilogramos de hachís.
La sentencia impugnada recoge que el agente encubierto se puso en contacto con un extranjero que pretendía comprar dicha droga, pero en nada alude a que tal agente ofreciera a ese tercero o a otros una operación de compraventa de droga. La vía casacional utilizada del número 1 del artículo 849 de la ordenanza procesal penal comporta un reverencial respeto a los hechos probados y su alteración por adición, supresión o modificación comporta la desestimación del motivo. Los hechos probados, lo que revelan y patentizan es una operación de desmantelamiento de una operación de tráfico de drogas, la detención de los participantes, así como la ocupación de tres bolsas de resina de hachís del peso indicado.El miembro de la Guardia Civil, disimulado en su condición, no hizo otra cosa sino descubrir dicho alijo y desmontar la planeada operación. La actividad de este agente encubierto no estuvo encaminada a suscitar en ninguno de los procesados, ni en el extranjero no identificado la idea criminal, sino exclusivamente a esclarecer e investigar y, en última instancia, a poner fin a la actividad criminal -sentencias de 15 de febrero de 1982 y 9 de octubre de 1987- por cuyo motivo procede la desestimación del único motivo del recurso del procesado Jose Ángel .
Como la operación desbaratada había supuesto la consumación del delito, por cuanto existía la tenencia de la droga preordenada al tráfico, el delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal estaba ya cometido, y al no estarse en presencia de un delito provocado por lo antes razonado y expuesto, procede también la desestimación del primer motivo del procesado Eloy , que denuncia la inaplicación de los artículos 4.° y 52 del Código Penal , pero no se está en presencia de una conspiración o proposición, sino de una tenencia y transporte de sustancia prohibida para destinarla a la venta, ni tampoco de una tentativa imposible. El delito del artículo 344 responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad arranca de la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, situándose el tráfico real o efectivo más allá del área de consumación, siendo la obtención de lucro ajena al tipo -sentencias, por todas, de 10 de julio de 1987 y 19 de abril de 1988-, y si bien algunas sentencias han admitido formas imperfectas, lo es para los supuestos de comprador-traficante que no ha accedido aún a ninguna forma de disponibilidad de la droga -sentencias de 2 de junio de 1987 y 7 de abril de 1988, entre otras-, lo que no ocurre en este caso.
El segundo motivo del recurso del procesado Eloy se ampara en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error en la apreciación de la prueba.
Tal motivo está abocado inexcusablemente a su desestimación, pues señala como documento demostrativo del «error facti» las declaraciones del recurrente en el acto del juicio oral. Los aducidos documentos que, a juicio del motivo, demuestran el error de hecho son declaraciones del propio recurrente en el plenario y el acta del juicio oral. Esta se encuentra desprovista de carácter documental a efectos casacionales, como ha recogido constante y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala -sentencias, por todas, de 3 de febrero y 11 de noviembre de 1982, 5 de julio de 1985, 30 de octubre de 1986, 21 de julio de 1988, 21 de febrero y 24 de julio de 1989, 22 de octubre de 1990, 23 de mayo y 25 de octubre de 1991 y 12 de marzo y 4 de julio de 1992 .
Pero, con independencia de que el error de hecho en la apreciación de la prueba sólo pueda demostrarse documentalmente, y los escritos aducidos no ostentan tal carácter bajo el prisma casacional, el recurrente se limita en el motivo a pretender la libre, racional y soberana apreciación probatoria que hizo la Sala de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley Procesal Penal , por su personal y subjetivo criterio, con olvido de la vía casacional utilizada y pretendiendo que este recurso extraordinario se convierta en una segunda instancia.
El motivo y el recurso deben ser por ello desestimados.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 24 de octubre de 1990 , en causa seguida a Jose Ángel y Eloy y otro por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Carlos Granados Pérez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
