STS, 27 de Marzo de 1995

El Procurador don Pedro María Martínez Quiroga en nombre y representación de don Guillermo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Balmaseda, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra doña Luisa y don Federico y don Bernardo y contra cualquier otra" persona que tuviere interés en el presente pleito, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare que los demandados no tienen ningún derecho de paso por la FINCA000 » a que hace referencia esta demanda, y como consecuencia de dicha declaración se les condene a estar y pasar por la misma absteniéndose de realizar cualquier acto de intromisión o paso en la finca bajo las advertencias legales del caso, condenándoseles al pago de las costas del juicio.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procuradordon Ignacio Echevarría Otañes en representación del Ayuntamiento de Gordexola por tener interés en el paso, motivo del litigio, contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas al actor.

Igualmente, el Procurador don Ignacio Echevarría Otañes se personó en autos en representación de doña Luisa y don Federico y de don Bernardo , contestó a la demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos, terminó suplicando en su día se dicte sentencia desestimando la demanda y con imposición expresa de costas al actor.

No habiéndose personado los demás demandados, fueron declarados en rebeldía.

Convocadas las partes para comparecencia, se practicó en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia dictó Sentencia en fecha 9 de mayo de 1990 cuyo fallo es el siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador don Pedro María Martínez Quiroga en representación de don Guillermo contra doña Luisa y don Federico y contra cualquier otra persona que pudiera tener interés en el presente litigio, imponiendo al actor las costas del procedimiento».

Apelada la sentencia de primera instancia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó Sentencia en fecha 15 de noviembre de 1991 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Guillermo contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 1990 dictada por el Iltmo. Juez de Primera Instancia e Instrucción de Balmaseda en los autos de menor cuantía núm. 154/1989 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución con la expresa imposición de las costas de este recurso».

El Procurador don Luis Pulgar Arroyo en nombre y representación de don Guillermo , interpuso recurso de casación con apoyo en ocho motivos, aunque a los dos últimos les atribuye el núm. 7, los cuales la Sala inadmitió en su momento. 1.° En base al art. 1.692, apartado 5 de la LEC consistente en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y/o de la Jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. 2.° En base al art. 1.692, apartado 5 de la LEC consistente en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, en este caso art. 568 del CC y jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación de este precepto. 3.° En base al art. 1.692, apartado 5 de la LEC consistente en infracción del art. 536 del CC . 4.º En base al art. 1.692 de la LEC consistente en infracción del art. 348 del CC y Jurisprudencia dictada sobre la presunción iuris tantum de que la propiedad se reputa libre. 5.º En base al art. 1.692 de la LEC consistente en infracción del art. 566 del CC y 9 de la Ley Hipotecaria , relativo a la calificación jurídica del derecho de paso y anchura de ésta tildado de carretil. 6.° En base al art. 1.692 apartado 5 de la LEC consistente en infracción del art. 564 del CC .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 9 de marzo de 1995.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

En su calidad de propietario de la finca rústica denominada " FINCA000 », integrada por una casa y por doce pertenecidos, que en el correspondiente título adquisitivo (escritura pública de 12 de noviembre de 1987) se relacionan bajo las letras NUM000 ) a NUM001 ), sita en el término municipal de Gordejuela (Gordexola), provincia de Vizcaya, don Guillermo promovió contra doña Luisa y don Federico y "contra cualquier otra persona que pudiera tener interés en el presente litigio, afirmando tener algún derecho de paso por la finca», el proceso de que este recurso dimana, en el que, ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, postuló se dicte sentencia por la que se declare "que los demandados no tienen ningún derecho de paso por la FINCA000 " a que hace referencia esta demanda y como consecuencia de dicha declaración se les condene a estar y pasar por la misma, absteniéndose a realizar cualquier acto de intromisión o paso en la finca, bajo las advertencias legales del caso». Además de los demandados que habían sido designados nominativamente en la demanda (doña Luisa y don Federico ), a virtud del ya dicho llamamiento genérico ("contra cualquier otra persona que pudiera tener interés») también se personaron en el proceso, en calidad de demandados, don Bernardo y el Ayuntamiento de Gordexola. Todos los referidospersonados en el proceso se opusieron a la demanda aduciendo, en esencia, que no se trata de ninguna servidumbre de paso, sino de que existe un camino público municipal o camino rural, propiedad del Ayuntamiento de Gordexola, denominado de Uría a Mendieta e Iturrieta, que atraviesa por parte (algún pertenecido) de la FINCA000 », por cuyo camino público, dada su naturaleza de tal, es por el que transitan personas, animales y vehículos.

En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, por la que confirma íntegramente la de primera instancia, la cual contiene el siguiente fallo: "Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador don Pedro María Martínez Quiroga, en representación de don Guillermo contra doña Luisa y don Federico y contra cualquiera otra persona que pudiera tener interés en el presente litigio».

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandante don Guillermo ha interpuesto el presente recurso de casación a través de ocho motivos, aunque a los dos últimos les atribuye el núm. 7, los cuales, además, fueron inadmitidos por esta Sala, en su momento, por lo que sólo quedan subsistentes los seis primeros.

La sentencia aquí recurrida, tras una exhaustiva y detallada valoración de la prueba practicada en el proceso, declara probado, sin género alguno de duda, que existe un camino denominado "de Uría a Mendieta e Iturrieta», que en los respectivos títulos públicos de las parcelas o pertenecidos por los que pasa, así como en las inscripciones del Registro de la Propiedad de Balmaseda, se le describe como lindero de varias de dichas parcelas, entre ellas del pertenecido NUM002 (según se los relaciona en la ya mencionada escritura pública de 12 de noviembre de 1987) de la FINCA000 » y que, partiendo del camino de Uría y atravesando unos trescientos metros por la aludida FINCA000 », propiedad del actor, aquí recurrente, llega a los caseríos de Mendieta y luego continúa hasta los de Iturrieta. Sobre la base del referido hecho que, como antes había hecho el Juez, considera plenamente probado, la sentencia recurrida declara lo siguiente: "Por ello, la Sala, revisada toda la prueba y ponderando su contenido, llega a la conclusión que el actor no puede ejercitar la acción negatoria de servidumbre sobre el camino que en la actualidad cruza sus fincas. Y no se puede ejercitar tal acción negatoria de servidumbre por cuanto por un lado se ha quedado acreditada la existencia del camino, hecho que negaba el actor y, por otro - y lo que es más grave- este no ha podido probar que tal camino sea de su propiedad, sino que, por el contrario, los demandados y el Ayuntamiento de Gordejuela presentan una documental suficiente como para hacer presumir que el camino conflictivo pudiera ser de uso público, lo cual generaría la aplicabilidad de una normativa diferente a la del Código Civil operando ésta únicamente con carácter supletorio ( art. 550 del CC ). Es por ello que la Sala no puede entender aplicables al caso los arts. 546.1.° y 2.°, relativos a la extinción de la servidumbre por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y del no uso durante veinte años, porque -y reiteramos nuestra tesis- tal ordinal regula las servidumbre legales impuestas sobre un bien privado, mientras que en el caso enjuiciado existe una presunción -conforme a la prueba practicada y puesta en relación con la doctrina jurisprudencial referida en el fundamento segundo de la presente sentencia- a favor de la demanialidad del camino lo que generaría la aplicabilidad de distinta normativa. Y por este mismo fundamento, tampoco puede ser acogida la pretensión del recurrente -fundada legalmente en el art. 568 del Código Civil - de que el paso concedido por su finca ha dejado de ser necesario por la existencia de otro acceso a las fincas demandadas, camino público y ubicado a menor distancia del de Uría-Mendieta, es decir la pérdida de la causa servitutis. Y en este sentido, además de reiterar la falta de acreditación del bien como privado, se ha de decir que no obstante esta regla, la desaparición de la necesidad no apareja la extinción automática de la servidumbre, sino que para que esto ocurra habrá que pedirlo y habrá que acreditar la falta de uso, cosa que no ha realizado el actor, el cual se limita a decir que el Ayuntamiento ha tenido abandonado y con una desatención total el camino conflictivo -implícitamente está reconociendo la utilidad pública del bien al exigir del Ayuntamiento el cumplimiento de las funciones que vienen impuestas legal o reglamentariamente- pero no aporta acreditación de tal eventualidad. En definitiva, si bien no es éste el cauce adecuado para hacer una declaración expresa sobre la naturaleza jurídica del bien objeto del pleito, máxime cuando el Ayuntamiento, al personarse en el procedimiento y contestar a la demanda no plantea reconvención en este sentido, ni tampoco los codemandados así lo hacen, sin embargo el actor tampoco puede acreditar que el camino de Uría-Mendieta que pasa por su finca le pertenezca a él en plena propiedad, ni los hechos constitutivos e su derecho ni la violación de su terreno por los demandados, por lo que, conocida la jurisprudencia de que el actor para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ha de probar que su propiedad se encuentra libre de cargas, la Sala ha de decantarse necesariamente por la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad» (Fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida).

Antes, todavía, de entrar en el examen de los motivos del recurso, esta Sala se encuentra en el ineludible deber de puntualizar que la afirmación que hace la sentencia recurrida de que "el actor para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ha de probar que su propiedad se encuentra libre decargas» (Fundamento jurídico quinto in fine, que acaba de ser transcrito literalmente), además de innecesaria para la resolución de la cuestión litigiosa, dados los términos concretos en que aparece planteada, es total y absolutamente errónea, ya que es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala ( Sentencias de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988, 30 de noviembre de 1989, 10 de marzo de 1992 , por citar algunas) la de que la propiedad se presume libre y quien afirma la existencia de alguna carga o gravamen sobre ella (demandado en la acción negatoria de servidumbre) es el que debe probarla.

En el motivo 1.°, con sede procesal en el ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), con invocación de los arts. 184 de la Ley de Régimen Local , 3 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , 12 de la Ley del Suelo (no dice las fechas de las referidas Leyes, ni del citado Reglamento), 344, 549 y 550 del Código Civil , el recurrente viene a sostener, en esencia, que considera infringidos los citados preceptos, al no aparecer probado, dice, que el camino litigioso sea un camino público, pues no existe, agrega, acto formal del municipio de Gordejuela que declare a tal camino como de uso público, ni se halla incluido en el inventario de bienes municipales, ni está destinado a uso general o servicio público, ni el Ayuntamiento ha realizado ninguna labor de mantenimiento o conservación de dicho camino y, además, dice, el mismo "carece de cualquier servicio público urbanístico como rodadura asfáltica, imbornables para puntos de luz pública, red de alcantarillado, desagües, cuneteros, servicios de telefonía, señalización viaria, etc etc.». Para la resolución del expresado motivo, en el que, con desconocimiento de la técnica casacional, se mezclan preceptos de tan heterogénea naturaleza normativa como los invocados, ha de partirse de la premisa previa de que para el éxito de toda servidumbre negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, que es la única que se ejercita en el proceso al que este recurso se refiere, es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar, pues una cosa es la servidumbre de paso entre particulares, que presupone necesariamente la existencia de un terreno de propiedad privada que se pretende estar gravado (con fundamento o sin él) con dicha servidumbre, y otra, muy distinta, es la existencia de un camino que sirve de lindero a muy numerosas fincas y atraviesa por alguna de ellas y cuya propiedad no pertenece a ninguno de los dueños de las referidas fincas, en cuyo supuesto el mismo no entraña ninguna servidumbre de paso entre particulares (que es lo único que en este proceso se pretende negar), al tener el referido camino una titularidad dominical (presumiblemente pública) autónoma e independiente de las de los predios que deslinda o por los que atraviesa. Las coincidentes sentencias de la instancia declaran plenamente probado, y aquí ha de mantenerse invariable, al no haberse articulado ningún motivo idóneo para desvirtuarlo, que el llamado camino de Uría a Mendieta e Iturrieta, que es el aquí litigioso, aparece en los respectivos títulos públicos e inscripciones regístrales correspondientes (alguna de ellas tan antigua como la de 31 de marzo de 1877) como lindero de diversas parcelas o pertenecidos (en la citada inscripción se señala como lindero Sur de la finca correspondiente: "Estrada para Mendieta») y entre ellos también el pertenecido letra NUM002 de la FINCA000 », propiedad del actor (según se la describe en la escritura pública de 12 de noviembre de 1987, por la que el actor adquirió dicha finca, señalándose como lindero Sur de dicho pertenecido el camino a Mendieta y a Iturrieta), el cual desde remotos tiempos se viene utilizando como camino público, de índole carretil, por lo que ha de presumirse, aunque con naturaleza de presunción iuris tantun, que es propiedad del Ayuntamiento de Gordexola, como el propio actor, aquí recurrente, viene a reconocer implícitamente cuando afirma que dicho Ayuntamiento no se ha cuidado de la conservación y mantenimiento del referido camino, sin que a la presumible titularidad pública del mismo sea oponible el hecho de que no figura relacionado en el inventario de bienes municipales, pues dicha inscripción o relación no tiene naturaleza constitutiva, y sin que, por otra parte, como así lo declaran las coincidentes sentencias de la instancia, el actor haya probado (ni, por tanto, destruido la referida presunción) que el expresado camino es de su propiedad, por lo que, al faltar tan ineludible requisito para el éxito de una acción negatoria de servidumbre de paso, que es la única aquí ejercitada, el motivo ha de fenecer.

El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder a los cinco restantes motivos admitidos, por los que se denuncian sendas infracciones de los arts. 568 del Código Civil (en el motivo 2.º), 536 del mismo cuerpo legal (en el 3.°), 348 del citado Código (en el 4.°), 566 de dicho Código y 9.° de la Ley Hipotecaria (en el 5.º) y 564 del mismo Código Civil (en el 6.°). El fenecimiento conjunto de los expresados motivos viene determinado por la razón, extensamente expuesta al desestimar el motivo 1.º, de que el actor, aquí recurrente, no ha probado ser propietario del llamado camino de Uria a Mendieta e Iturrieta, en la parte del mismo que sirve de lindero al pertenecido letra NUM002 de su FINCA000 » y atraviesa otro trozo de dicha finca, la prueba de cuya titularidad dominical, aquí no producida, es requisito ineludible para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre de paso entre particulares, que es la única, volvemos a decir, que se ha ejercitado en el proceso a que este recurso se refiere.

El decaimiento de los seis motivos del recurso ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente y la pérdida del depósito constituido,al que se dará el destino legal que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador don Luis Pulgar Alonso en nombre y representación de don Guillermo , contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 1991, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición al recurrente de las costas de dicho recurso y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.