STS, 18 de Abril de 1995

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de La Bisbal (Gerona) instruyó procedimiento abreviado con el núm. 100/1993 contra Blas , Braulio , Carlos José y Imanol y Carlos Ramón , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 9 de junio de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Único: El día 5 de septiembre de 1993, sobre las veintitrés horas, Blas , acompañado por Carlos Ramón , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y sin que conste acreditado que ésta conociera o compartiera los propósitos del primero, hallándose en la localidad de Palafrugell, se dirigió a Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que tampoco consta conociera con anterioridad, y con el cual conversó en idioma árabe, desconocido para Carlos Ramón , pidiéndole que le vendiera haschís; éste no tenía en su poder la sustancia estupefaciente interesada, perole ofreció acompañar hasta encontrar a un vendedor con el que le pondría en contacto; a tal fin, subió en el vehículo "BMW", matrícula francesa ....R.. , propiedad del primero, con el que estuvieron dando vueltas por la localidad de Palafrugell durante unas dos horas, pasando ante la puerta del cuartel de la Guardia Civil en tres ocasiones, a intervalos de una hora, aproximadamente. Sobre la una, ya del día siguiente, los acusados entraron en un bar, en el cual o desde el cual Imanol dio a conocer a Carlos José y a Braulio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, la oferta de compra de haschis, que le había hecho Blas , con el que aceptaron tratar; cuando este último, junto a Carlos Ramón y Imanol salían de dicho bar, en el que estuvieron cenando, llegaron al lugar, sito en la calle Daró, de Palafrugell, los otros dos acusados en un Opel Kadett, matrícula BO-....-OK , propiedad de Carlos José , quien lo estacionó en paralelo a un metro y meduo de distancia, aproximadamente, del vehículo "BMW" Carlos Ramón se introdujo en el mismo, ocupando el asiento del copiloto; Carlos José y Braulio descendieron del Opel Kadett, portando este último en sus manos una bolsa negra conteniendo, en tres trozos, 1,674 kilogramos de haschis, sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud y sin que conste acreditado que dicha sustancia fuera poseída por ambos acusados indistintamente, en su totalidad, o por cada uno de ellos por cuotas separadas. Situados entre ambos vehículos, aquéllos y Blas negociaban sobre las condiciones de venta, mientras Imanol permanecía ligeramente distanciado, a un metro o dos, presenciando la transición. En ese momento, los guardias civiles don Roberto y don Evaristo , que patrullaban por la zona en un coche debidamente identificado y con las luces de prioridad funcionando, alertados por la presencia de un grupo de personas en un lugar en el que por razón de la hora y el día de la semana, la noche del domingo, no era habitual que estuvieran, decidieron acercarse y, al observar que aquéllos se dispersaban al verlos, en lugar de dirigirse directamente hacia ellos, rodearon un grupo de edificaciones, sorprendiéndoles nuevamente reunidos en el mismo lugar. En este instante, Braulio se deshizo de la bolsa que llevaba conteniendo la sustancia estupefaciente que arrojó al interior del vehículo BMW, cayendo a los pies del asiento situado tras el del copiloto, lugar en el que fue localizado por los guardias civiles, después de que éstos, por las anteriores circunstancias y ante la actitud nerviosa de Blas que insistía en ausentarse del lugar, procedieran a identificarlos y registraron los vehículos. Con posterioridad, también se encontró una pieza de haschis de 16,667 gramos en un paquete de tabaco, en el maletero del vehículo "BMW", así como 63.000 pesetas en poder de Carlos José , 31.000 pesetas y 200 dirhams en poder de Braulio , 42.000 pesetas en poder de Imanol , 69.000 pesetas, 200 francos franceses y 800 francos en eurocheques en poder de Blas , y, por último, 300.000 pesetas en poder de Carlos Ramón . La intervención de la patrulla de la Guardia Civil impidió que la compraventa de haschis llegara a perfeccionarse y a consumarse, no habiendo resultado acreditada la cantidad que Blas pretendía adquirir, ni la que hubiera podido comprar, atendiendo al precio de la expresada sustancia, con el dinero que tenía en su poder.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos José y a Braulio , como autores, y a Imanol , como cooperador necesario, responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad que se les impone, y al pago de la pena de multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de dos meses, y al pago de las costas procesales. Asimismo fallamos que debemos absolver y absolvemos a los acusados Blas y a Carlos Ramón , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales. Se decreta el comiso de toda la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Devuélvase a Blas y a Carlos Ramón el metálico en pesetas y en francos que les fueron ocupados. Reclámese del Juzgado instructor el ramo correspondiente de responsabilidad subsidiaria que se impone; les abonamos todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido aplicado en otra.

Una vez firme esta Sentencia, remítase testimonio de la misma al Gobernador civil de esta provincia, por si procediera la expulsión del territorio nacional de los tres condenados.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Con fecha 13 de junio de 1994, se dictó Auto al haberse solicitado por la representación de Braulio , Carlos José y Imanol , aclaración de la Sentencia dictada en la presente causa en 9 de junio, en el cual después de hacer las alegaciones que estimaba procedentes terminaba suplicando se rectifique la pena impuesta de tres años de prisión menor (mínimo del grado máximo) por la de un año de prisión menor (mínimo del grado medio) o alternativamente y si no se considera procedente mantener el mínimo del grado medio, imponer la pena que en ningún caso podrá exceder de dos años y cuatro meses de prisión menor(máximo del grado medio), habiéndose dictado la siguiente parte dispositiva: Aclaramos el fallo de la Sentencia dictada en esta causa 3/1994, con fecha 9 de junio de 1994 , en el sentido de que condenamos a los acusados Carlos José , Braulio y Imanol , a la pena de dos años de prisión menor, ratificando íntegramente los demás pronunciamientos contenidos en el mismo.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y la representación de Braulio , Carlos José y Imanol , respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr , por falta de aplicación del art. 344 bis a), 3.°, del Código Penal . 2.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECr , por falta de aplicación de los arts. 344 y 344 bis a), 3.°, respecto del acusado Blas .

La representación de Braulio y Carlos José basó su recurso de casación en un único motivo. Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 11 de la citada LOPJ.

La representación de Imanol basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la LECr , al incurrir la Sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba. 2." Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuando dados los hechos declarados probados, se infringe el art. 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia que la Sentencia viola.

Instruidas respectivamente de los recursos interpuestos todas las partes recurrentes, la Sala admitió dichos recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 5 de abril de 1995.

El único motivo del recurso de los condenados Braulio y Carlos José se interpone al amparo del art. 5. de la LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia garantizada por el art. 24 de la CE . En este trámite casacional la invocación de la presunción constitucional de inocencia impone constatar que 'a Sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba, así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en lo referente a la participación que en él tuvo el acusado, pero sin que pueda entrar este Tribunal casacional en la valoración de la prueba que compete al Tribunal de instancia. En el caso actual el hecho punible aparece plenamente acreditado por la ocupación flagrante de la droga objeto del delito, habiendo declarado en el juicio oral los agentes de la policía judicial que procedieron a la detención de los acusados y a la ocupación de la droga, declaración prestada con todas la garantías de la inmediación, contradicción y publicidad y que constituye prueba plenamente válida. En cuanto a la participación de los dos recurrentes, que niegan alegando que la droga no fue ocupada en su vehículo, la Sala sentenciadora la estimó acreditada en base a una serie de indicios deducidos de las circunstancias concurrentes narradas en el juicio oral por los agentes policiales y de una prueba directa consistente en la declaración de un coimputado, que el Tribunal pondera estimando que "no existe causa o motivo alguno que permita siquiera sospechar que la prestó guiado por odio, obediencia a otras personas, soborno, etc., ni que se hiciera con ánimo exculpatorio». El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la valoración como prueba de las declaraciones incriminatorias efectuadas por un coacusado no vulnera la presunción de inocencia ( STC 137/1988 , Autos TC 479/1986, 293/1987, 343/1987, ETC 21/1995 ), pues la circunstancia de la coparticipación no supone necesariamente la tacha o irrelevancia del testimonio, sino que constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Penal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en cada caso ( STC 98/1990 , entre otras muchas).

Cuando las declaraciones del coimputado se han producido en el juicio oral o en las diligencias sumariales ante la autoridad judicial incorporádose al juicio conforme a lo prevenido en el art. 714 de la LECr , y sometiéndose en el mismo a la contradicción, su valoración probatoria no infringe en absoluto la presunción de inocencia. Cuestión distinta sería que se tratase únicamente de declaraciones ante la policía, obrantes en el atestado, no ratificadas sino desmentidas en presencia judicial durante la instrucción y quetampoco se ratifican en el juicio, que en sí mismas, carecen de eficacia probatoria ( STC 51/1995, de 23 de febrero ). Sin embargo no es este el caso de la Sentencia actual en el que la declaración del coimputado está prestada a presencia judicial, aporta datos y detalles que la hacen internamente coherente y coincidente con los datos externos aportados por la declaración de los agentes policiales, ha sido sometida a contradicción en el juicio oral, contrastada con las declaraciones prestadas en el mismo por el propio coimputado y la Sala motiva de manera razonada y razonable su verosimilitud, por lo que hay que estimar que la convicción manifestada por la Sala de que la droga ocupada pertenecía a los dos recurrentes se apoya en pruebas hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. En cuanto al elemento tendencial del delito (el destino de la droga a terceros), la Sala motiva su juicio de inferencia, deduciéndolo de la cantidad importante de sustancia estupefaciente (entre los dos poseían tres trozos, con un total de

1.674 gramos), del hecho de que en el acto del juicio manifestaran no ser consumidores y de las circunstancias de su detención, viniendo avalado por la declaración del coimputado el dato de que -al menos en parte- los recurrentes se disponían a vender la droga ocupada. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El recurso interpuesto por el condenado Imanol -condenado como colaborador necesariose fundamenta en dos motivos: error en la valoración de la prueba y violación de la presunción de inocencia. El primero de ellos se interpone al amparo del art. 849.2.° de la LECr , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradictorias con otros elementos probatorios. El recurrente no menciona ni concreta los documentos en que fundamenta el error del juzgador, por lo que incurre en la causa de inadmisibilidad del art. 884.6.° de la LECr , que en este trámite resolutivo se convierte en causa de desestimación. En realidad, lo que se pretende por este motivo es una nueva valoración crítica de la prueba, lo que 1 253 está vedado en el recurso de casación. El segundo motivo, al amparo del art. 5.4.° de la LOPJ , invoca una supuesta violación de la presunción de inocencia, que tampoco puede prosperar pues, commo se ha indicado anteriormente, no concurre en este caso el vacío probatorio generador de la referida violación, sino que se ha practicado una abundante prueba de cargo en el juicio oral, como lo son las declaraciones minuciosas y detalladas de los agentes que practicaron la detención y ocuparon la droga, así como las declaraciones de los demás inculpados y esencialmente la declaración del recurrente en presencia judicial durante la instrucción quien narró detalladamente como sucedieron los hechos y cuál era la labor de intermediación que él estaba realizando entre los vendedores de la droga (los otros dos condenados) y los dos franceses que pretendían comprar cierta cantidad (los dos acusados absueltos), a los que el recurrente puso en contacto, estando celebrándose la operación cuando intervino la Guardia Civil, detuvo a todos ellos (vendedores, compradores e intermediario) e intervino la droga en uno de los vehículos. Estas declaraciones fueron sometidas a contradicción en el juicio oral, y contrastadas por la Sala con el resto de las demás pruebas, siendo reiteradísima la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en el sentido de que en caso de declaraciones contradictorias, la lectura de las prestadas durante las diligencias sumariales a presencia judicial y su sometimiento a contradicción en el juicio, faculta al Tribunal para ponderar la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas ( STC 83/1988, 137/1988, 107/1989 y de esta Sala de 21 de septiembre de 1989, 11 de abril y 18 de mayo de 1990 o 28 de enero de 991 , entre otras muchas). El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta en dos motivos. El primero, por falta de aplicación del art. 344 bis a), 3.°, del Código Penal , se dirige a obtener la agravación de la condena impuesta, mediante la aplicación del subtipo agravado de "notoria importancia». El segundo, por falta de aplicación de los arts. 344 y 344 bis a), 3.°, a obtener la condena de uno de los acusados absueltos, Blas . Ambos motivos se articulan al amparo del art. 849.1." de la LECr , por infracción de ley.

En el primero de sus motivos de recurso el Ministerio Fiscal alega que, pese a que el objeto de la operación era 1.674 gramos de haschís, la Sala sentenciadora no ha aplicado el subtipo agravado del art. 344 bis a), 3.°, porque "no se ha acreditado que dicha sustancia fuera poseída por ambos acusados indistintamente en su totalidad o por cada uno de ellos por cuotas separadas», estimando el Ministerio público que el caso enjuiciado es un acto de tráfico (una venta) y no de mera posesión, con destino al tráfico y por ello no cabe hablar de posesión compartida ni de cuotas, ni de divisiones, sino que se debe valorar como conjunto la partida total de 1.674 gramos, que supera la cantidad de un kilogramo que esta Sala viene considerando como de notoria importancia. Pese a la habilidad con que está instrumentado el motivo no puede ser acogido. En efecto, el cauce casacional elegido impone un absoluto respeto a los hechos probados y en ellos no se establece que la cantidad que los ciudadanos franceses se disponían a adquirir fuese la totalidad de la que disponían los dos magrebíes condenados, es decir, que la cantidad ocupada de

1.674 gramos constituyese el objeto de la operación de venta que se estaba concertando, sino únicamente que se ocuparon varios trozos de haschís que en conjunto alcanzaban dicho peso "sin que conste acreditado que dicha sustancia fuera poseída por ambos acusados, en su totalidad, o por cada uno en cuotas separadas». Ante la duda del Tribunal sobre la pertenencia conjunta de la droga o la titularidadindividual por cada uno de los dos acusados de una parte del haschís ocupado (tres pastillas separadas), la Sala, con indudable acierto, aplica el tradicional principio in dubio pro reo, entendiendo, por tanto, no acreditado que la cantidad que disponía cada uno de ellos superase los 1.000 gramos. El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso del Ministerio Fiscal, al amparo también del art. 849.1.° de la LECr , interesa la condena de uno de los ciudadanos franceses, de orígen magrebí, Blas , que con su compañera Carlos Ramón se disponía a adquirir haschís a los condenados Carlos José y Braulio , por estimar no convincente la fundamentación de la Sentencia impugnada en cuanto a la absolución de dicho acusado. Estima el Ministerio público que "no cabe excluir la participación de Blas , como hace la Sentencia de instancia, diciendo que no se ha consumado la compraventa y que no se ha tenido la posesión» "no se trata de un problema de posesión o de disponibilidad, sino de participación en negociaciones que de modo natural pertenecen a la circulación o tráfico de drogas» "el acusado, utilizando un mediador, negociaba la adquisición de una importante partida de 1.674 gramos de haschís» "el carácter sinalagmático o bilateral de la operación sitúa a ambas partes al mismo nivel. Tanto interviene en el tráfico, quien compra como quien vende». Nuevamente el motivo está planteado con habilidad, pero no puede ser acogido, pues no es suficientemente respetuoso con los hechos probados. En efecto, como ya se ha indicado, la Sala no declara en los hechos probados que la droga ocupada fuere el objeto de la operación de venta que se estaba concretando, sino la totalidad de la que disponían en varios trozos los condenados. Lo acreditado es que Carlos Ramón y Blas se encontraban en la localidad de Palafrugell, y este último le pidió a Imanol que le vendiera haschís, como éste no tenía se ofreció a ponerle en contacto con algún vendedor, dando varias vueltas por la localidad, llevándoles a un bar donde les presentó a los otros dos condenados. Cuando terminaron de cenar y salían del bar volvieron los dos acusados, Carlos José y Braulio , y cuando en la calle estaban negociando las condiciones de la venta, intervino la Guardia Civil que les detuvo a todos y ocupó tres trozos de haschís, que Braulio arrojó al vehículo de Blas "sin que conste acreditado que dicha sustancia fuera poseída por ambos acusados - Carlos José y Braulio - indistintamente en su totalidad, o por cada uno de ellos en cuotas separadas». Posteriormente en los fundamentos jurídicos, cuyas declaraciones de hecho complementan el relato fáctico, la Sala declara -refiriéndose al acusado Blas - "desconociéndose qué cantidad pretendía comprar», añadiendo que "por aplicación del ya citado principio in dubio pro reo no puede concluirse que iba a ser superior al acopio necesario para asegurar la continuidad del propio consumo: auto-consumo que en ningún caso es delictivo». Si la Sala no estima acreditada cuál es la cantidad que pretendía comprar el acusado Blas y duda de que fuese superior a la necesaria para su propio consumo, debe ser respetado su criterio ya que no existe base fáctica para la condena, y en consecuencia procede desestimar el motivo.

FALLAMOS