STS, 25 de Enero de 1995
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1995:8800 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 316. - Sentencia de 25 de enero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Casación.
MATERIA: Farmacia. Apertura. Núcleo. Aumento de población. Población estacional y no censada.
Habitualidad.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.21, a) del Real Decreto 909/1978 .
DOCTRINA: Prescindiendo de que en una población habitual, criterio que no puede entenderse
determinante, en el mes de menos ocupación al año, computando los habitantes no censados, hay
una población que supone un exceso de 5.000 habitantes, sobre la población censada, la cual es
sin duda inferior a la de la fecha de apertura de la última farmacia.
En la villa de Madrid, a veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por don Daniel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de septiembre de 1992 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, habiendo comparecido don Daniel , así como el Letrado de la Generalidad de Cataluña y doña Rosa y otros.
Antecedentes de hecho
En 25 de septiembre de 1992, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Daniel y se declaraban ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos en virtud de los cuales se denegaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada en debida forma dicha Sentencia, por don Daniel , mediante escrito de 14 de octubre de 1992, se anunció la preparación del presente recurso de casación.
Por providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de octubre de 1992, se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 4 de diciembre de 1992 se interpuso por don Daniel recurso de casación basándose en el motivo 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable.Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Generalidad de Cataluña y doña Rosa y otros.
En virtud de providencia de la Sala, de 25 de mayo de 1993, se admitió el recurso de casación, manifestando su oposición al mismo el Letrado de la Generalidad de Cataluña y doña Rosa y otros.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 24 de enero de 1995 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Julián García Estartús.
Fundamentos de Derecho
Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia del Tribunal a quo que, confirmando los actos de la Administración corporativa, denegó apertura de oficina de farmacia solicitada por aumento de población, al amparo del art. 3.1º, a) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La citada impugnación se basa en dos motivos de casación, ambos al amparo del art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, tratándose en el primero de ellos de infracción del citado art. 3º1, a) y la jurisprudencia dictada para su interpretación, siendo esta interpretación jurisprudencial la relevante. En cambio, en el segundo motivo se invoca quebrantamiento o vulneración de la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual (siempre según el actor), en caso de duda se aplica el principio favor libertatis y por tanto debe otorgarse la farmacia.
Esta determinación de los motivos de casación debe efectuarse no sólo por su utilidad para centrar el debate, sino también por la situación en que se encuentra el Juez casacional. Pues en el proceso de casación no es posible entrar en un juicio pleno de las circunstancias del caso como si se tratase de una apelación. Por el contrario, el Juez casacional debe limitarse al examen y revisión de la sentencia a la vista de los motivos invocados para comprobar su adecuación al Ordenamiento jurídico. En consecuencia, no procede entrar en el examen de otros argumentos que esgrimen los recurridos como la afirmación de que el recurrente padece confusión en cuanto a cuál sea la razón de decidir de la sentencia impugnada, o como las consideraciones sobre cuál sería el mejor modo de atender el servicio público farmacéutico en una población de fuerte afluencia turística como la de autos.
Menos aún puede entrarse en el examen de un eventual error del juzgador a quo sobre la prueba practicada, cuestión que no puede estudiarse en casación de acuerdo con el Ordenamiento vigente, por lo que es obligado aceptar ahora las cifras de población de hecho y de Derecho que fueron asimismo aceptadas por la sentencia que se recurre.
A partir de estas bases debe entrarse ya en el examen del primer motivo de casación a tenor del cual se imputa, en síntesis, a la sentencia recurrida que ha hecho una aplicación defectuosa del art. 3º1, a) del Real Decreto regulador, a la vista de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pues a tenor de la prueba aportada que ahora no se discute, la población censada del municipio era de 4.374 habitantes en la fecha de autos y en esa fecha se encontraban abiertas al público cuatro farmacias (no debiendo tenerse en cuenta ahora una quinta abierta durante el procedimiento) y en realidad sumadas la población censada y la no censada se acreditaba una media mensual de 40.062 habitantes. Distribuidos éstos por meses, el de más baja ocupación era marzo con 10.452 habitantes y los de más alta ocupación agosto y septiembre con 88.290 habitantes.
Ante esta situación la sentencia recurrida, que razona correctamente sobre la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis y que de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo acepta el cómputo de los habitantes no censados, entiende que no procede el otorgamiento de la farmacia por estimar que, si bien es cierto que la media mensual es superior a 40.000 habitantes, esta población no se alcanza en realidad más que estacionalmente en la época estival. Para llegar a esta conclusión la sentencia razona, siguiendo las alegaciones y pretensiones de la parte actora, que no es aplicable el criterio de otras Sentencias de este Tribunal Supremo como puede ser la de 10 de noviembre de 1989, relativa al municipio de Benidorm; pues en este otro caso se daba la nota de habitualidad de la estancia de los residentes no censados, que no concurre en el caso de autos.
En definitiva, a la vista de todo ello, el reproche que se hace a la sentencia recurrida es que introduce la nota de que ha de exigirse la estancia habitual de la población no censada, exigencia que no se desprende ni del precepto regulador ni de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pues aunque en elmotivo de casación se insiste en que procede el cómputo de los habitantes no censados y se insiste igualmente en los criterios interpretativos, estas cuestiones no deben acogerse por haberse expuesto y resuelto correctamente por el Tribunal a quo.
Siendo necesario pronunciarse por tanto sobre aquella cuestión básica para el proceso, hay que partir de que el precepto regulador admite una farmacia por cada aumento de 5.000 habitantes en los casos en que el número de farmacias ya instaladas exceda de una por cada 4.000 habitantes. La interpretación de este precepto, según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, debe hacerse incluyendo en el cómputo la población de hecho, es decir, los no censados. En el caso que se estudia, no sólo la media mensual arroja
40.062 habitantes, sino que, incluso en el mes de menor ocupación, la población es de 10.452 habitantes, que se descompone en 4.374 habitantes censados y 6.078 habitantes no censados. Es decir, prescindiendo de que sea una población habitual, criterio que no puede entenderse determinante según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en el mes de menor ocupación al año, computando los habitantes no censados, hay una población que supone un exceso de 5.000 habitantes sobre la población censada, la cual es, sin duda, inferior a la de la fecha de apertura de la última farmacia.
Ello supone que, siempre a partir del cómputo de los habitantes no censados, al introducir el criterio de habitualidad se ha aplicado por la sentencia, indebidamente, el art. 3º1, a) del Real Decreto regulador, lo que lleva a que deba acogerse el motivo de casación invocado. Esto resulta además concorde con el criterio de obtención de un
mejor servicio público a partir del punto de vista de que este mejor servicio es el definido precisamente por el Real Decreto regulador, que admite una farmacia por cada 5.000 habitantes de incremento.
En cambio no puede correr la misma suerte el segundo motivo de casación invocado según el cual la sentencia vulnera el criterio jurisprudencial de que en caso de duda ha de aplicarse el principio pro apertura. Dejando aparte que esta invocación es en principio contradictoria con el motivo anterior, pues si hay contravención del precepto y la jurisprudencia no estamos ante un supuesto dudoso, lo cierto es que la sentencia del Tribunal a quo realiza en sus fundamentos de Derecho y especialmente en el segundo de ello, un estudio y pronunciamiento correcto sobre la aplicación del principio pro apertura.
Por tanto procede no acoger el segundo motivo de casación invocado.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia, debiendo estarse en cuanto a las del presente proceso a lo establecido por la Ley.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
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Que acogemos el primer motivo de casación invocado, por lo que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de casación y por lo que casamos la sentencia impugnada.
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Que no acogemos el segundo motivo de casación invocado.
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Que en cuanto al proceso ante el Tribunal a quo estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto, declaramos no conformes a Derecho los actos administrativos recurridos, y declaramos asimismo el derecho del solicitante a obtener la autorización de apertura de farmacia.
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Que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián García Estartús. Mariano Baena del Alcázar. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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