STS, 29 de Noviembre de 1995

El Juzgado Togado Militar núm. 32 de Zaragoza incoó el día 30 de abril de 1993 sumario porlos hechos acaecidos el día 20 de marzo de 1993 entre el soldado Juan Enrique y el cabo Germán , que habían dado lugar a la instrucción contra dicho soldado del expediente disciplinario 103/IV/1993, cuya iniciación fue preceptivamente comunicada al Fiscal Jurídico Militar del territorio, el cual estimó que el hecho objeto de las actuaciones disciplinarias podía ser constitutivo de delito e instó, consecuentemente con esa apreciación, del Juzgado Togado competente la incoación del correspondiente sumario. Instruido el procedimiento judicial por sus trámites legales y acordada la apertura del juicio oral, el propio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de maltrato de obra a superior del art. 99.3.° del Código Penal Militar , del que estimó autor al hoy recurrente, en base a un relato fáctico en el que, después de dejar constancia de las circunstancias personales y de destino de dicho soldado, refería que «el día 20 de marzo de 1993, sobre las 19,50 horas, enterado de que se le había asignado un servicio de cuartelero, que creía no le correspondía, se dirigió al cabo Germán , el cual cubría las funciones de Suboficial de Cuartel de la citada Compañía a fin de pedirle explicaciones al respecto. A pesar de que el cabo Germán explicara al procesado que él no era el que nombraba los servicios, éste, en un tono de voz que iba progresivamente en aumento, insistía en que no le correspondía el servicio que le había sido atribuido, dirigiendo a su superior expresiones tales como "hijo de puta, sopla pollas" y otras especies de naturaleza análoga, sin que surtieran efecto los requerimientos a la tranquilidad y a la calma provinientes de la víctima. Muy al contrario el soldado Juan Enrique , sin solución de continuidad, empujó violentamente al cabo Germán hasta una pared próxima propinándole tres bofetadas, agresión que no requirió asistencia médica ni atención clínica de clase alguna». Solicitaba el Ministerio Público para el acusado la pena de cuatro meses de prisión y accesorias legales. La defensa, por su parte, solicitó la libre absolución por entender que el hecho no era constitutivo del delito apreciado por el Fiscal.

Proseguido el procedimiento y admitidas las pruebas propuestas tanto por el Fiscal como por la Defensa, se celebró la vista, elevando ambas partes sus conclusiones provisionales a definitivas y dictándose sentencia en la indicada fecha en la que se declaró probado lo siguiente: «El supradicho procesado, soldado don Juan Enrique -a la sazón mayor de edad penal y civil, sin antecedentes punitivos y cuyos demás datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la presente sentencia al cual nos remitimos dándolos por reproducidos el día 20 de marzo de 1993, sábado, sobre las 19,50 horas, contrariado porque había sido nombrado para un servicio de cuartelero que no se esperaba se presentó en la Oficina de su Compañía para pedir explicaciones sobre tal nombramiento, encontrando allí a los cabos de su misma compañía Miguel Ángel , Diego y Germán -este último desempeñando reglamentariamente las funciones de Suboficial o Sargento de Cuartel, desde el día anterior 19, hasta el día siguiente, 20, y según había sido así publicado previamente en la Orden del Acuartelamiento-. Como en un primer instante no recibiera, a su entender, explicación que le satisficiese sobre tal particular por parte de los tres cabos allí presentes, se dirigió, más en concreto, al referido Germán quien le respondió que a él no le incumbía el tema pues estaba de Suboficial de Cuartel y nada tenía que ver en cuanto al nombramiento; excitado y nervioso el encartado -a lo cual también contribuía el que unas horas antes había recibido la noticia del fallecimiento de un amigo suyo por sobredosis de droga, lo que le había afectado mucho- se encaró con el mencionado cabo Germán a quien le dijo que era "un gilipollas", "un imbécil", "un idiota"; subida ya así de tono la discusión el procesado, con sus dos manos puestas en el pecho del cabo Germán , empujó a este desplazándolo hacia atrás, y, a continuación, le dio unas suaves palmadas en la cara en tono irónico o despectivo. Ante esto, el citado cabo Germán , temiendo que la cosa fuera a mayores, llamó por teléfono al Oficial de Guardia comunicando lo ocurrido, personándose a los pocos minutos el Suboficial de ésta».

Estos hechos los estimó el Tribunal de instancia constitutivos de un delito de actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior previsto y penado en el art. 100.2.° del Código Penal Militar , del que consideró autor responsable al hoy recurrente, dictando, en consecuencia de ello, el siguiente fallo: «Que debe condenar y condena al procesado soldado del Ejército de Tierra actualmente en situación militar de reserva Juan Enrique como responsable en concepto de autor del precalificado delito consumado de actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior, tipificado en el art. 100.2.°. del Código Penal Militar , sin la concurrencia en dicho delito de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y que debe absolver y absuelve al mismo del delito de maltrato de obra a superior, previsto en el art. 99.3.° del referido Código por el que venía procesado y le acusaba el Ministerio Fiscal».

Notificada a las partes la referida sentencia, el condenado, mediante escrito de 2 de mayo de 1995, manifestó su intención de interponer recurso de casación por violación de precepto constitucional y por infracción de Ley, recurso que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Territorial Tercero de 6 de junio de 1995, emplazándose a las partes ante esta Sala, llevándose a cabo las demás prescripciones legales y formalizándose, en definitiva, dicho recurso ante nosotros, dentro del término legal, por los dos motivos anunciados, esto es, por vulneración de precepto constitucional al entenderse infringido el art.24.2.º de la Constitución que consagra el derecho de todos a ser informados de la acusación, por cuanto, dice el recurrente, ha sido condenado por un delito por el que no había sido acusado, sin que el Tribunal hiciese uso de la facultad que le confiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a la Jurisdicción Militar según la disposición adicional primera de la Ley Procesal Militar . Y por infracción de Ley del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que los hechos, a juicio del recurrente, no encajan en el tipo apreciado y nunca -hubo tendencia agresiva por parte del soldado hacia el cabo, por lo que no se da en su conducta el dolo imprescindible para apreciar la comisión del delito. Suplicando al Tribunal dicte sentencia estimatoria de su recurso, dejando sin efecto la sentencia de primera instancia y absolviéndole del delito de actos con tendencia a ofender de obra a superior por el que fue condenado. E interesa la celebración de vista pública de este recurso.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado solicita, en el trámite correspondiente, la inadmisión del segundo de los motivos en cuanto no respeta la intangibilidad del relato fáctico, y, en todo caso, insta la desestimación de ambos por las razones que alega, que se dan aquí por reproducidas. Sin que conceptúe necesaria la celebración de vista.

Dado traslado al recurrente del escrito de oposición del Fiscal, argumenta en contra de la inadmisión propugnada por éste, ratificándose en su escrito de recurso. Y admitido éste por providencia de 31 de octubre de 1995, y no estimándose por la Sala, con arreglo a lo establecido en el art. 893 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día 28 de noviembre de 1995, lo que se llevó a efecto en dicha fecha con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos jurídicos

Articula el condenado en la instancia su recurso en dos motivos. En el primero de ellos no señala la vía casacional que va a seguir y se limita a denunciar la vulneración del art. 24.2 de la Constitución . No nos ha parecido este evidente defecto, como tampoco lo ha apreciado así el Ministerio Público, motivo suficiente para decretar su inadmisión, y suplimos esa falta de citación del precepto del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que pudo invocarse, en aras del más escrupuloso respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que, desde luego, se reconoce a la parte.

Pero el motivo ha de ser desestimado. En efecto, su fundamento estriba en que se acusó por el Ministerio Público por delito de maltrato de obra a superior del art. 99.3.° del Código Penal Militar y la sentencia de instancia condeno por delito del art. 100.2.° del mismo cuerpo legal , de ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a su superior, sin haber hecho uso la Sala del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para plantear su tesis.

Pero no tiene en cuenta el recurrente la reiteradísima doctrina sobre la materia del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda y de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Ciertamente, la Constitución Española en su art. 24.2 establece, como garantía fundamental del proceso penal, el derecho de todos a ser informados de la acusación formulada contra ellos, que se engarza con el esencial derecho a defenderse de cada acusación, de tal manera que del principio acusatorio, que informa todo proceso penal y, por tanto, el proceso penal militar, surge la necesidad de que el Tribunal quede vinculado al título de la imputación delictiva de la acusación (vinculatio criminis) y también a la pena asignada al tipo (vinculatio poenae).

Ambas vinculaciones han quedado perfectamente delimitadas por el Tribunal Constitucional (SS 104/1986, de 17 de julio, 17/1988, de 16 de febrero, 205/1989, de 11 de diciembre) y por este Tribunal Supremo (SS. Sala Segunda de 30 de octubre de 1989 y 20 de enero de 1990 entre otras muchas). En virtud de la doctrina sentada y pacíficamente aceptada en el momento actual en relación a la vinculatio criminis, la Sala sentenciadora en la instancia puede introducir una calificación distinta de la formulada por la acusación sin vulnerar el derecho fundamental del procesado a ser informado de la acusación del art. 24.2 de la Constitución -cuya vulneración denuncia el recurrente en casación- siempre que se den estas tres circunstancias: a) Que no se varíen los hechos objeto de la acusación, b) que el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el que califica la acusación, y c) que la pena impuesta no sea más grave que la solicitada por ésta.

No otra cosa se desprende del art. 88 de la Ley Procesal Militar , coincidente en todo con el precepto del art. 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , referente al procedimiento abreviado. Disponen ambos que «la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleva una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial delhecho enjuiciado».

Y cuando se dan esas condiciones que negativamente enuncian los artículos citados no es preciso en forma alguna, hacer uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, sin menoscabo del más absoluto respeto al principio acusatorio, proceder a la variación de la calificación que definitivamente sustentó la acusación.

Veamos ahora la aplicación de esta doctrina a la resolución del Tribunal Militar Territorial Tercero, que combate en este recurso el condenado.

En sus conclusiones provisionales -según resulta del examen de las actuaciones que han sido remitidas a esta Sala de casación por el Tribunal de instancia- el Fiscal Jurídico Militar acusó al procesado de un delito de maltrato de obra a superior del art. 99.3.º del Código Penal Militar y solicitaba la pena de cuatro meses de prisión en razón de los hechos que han quedado transcritos en el antecedente de hecho primero.

Y basta examinar el factum de la sentencia para advertir de inmediato la exacta correlación de los hechos de la acusación con el relato histórico que se contiene en la resolución que se recurre, porque, ciertamente, en nada desdice esa identidad esencial el hecho de que la sentencia suavice - y hemos de decir que esta dulcificación se hace siguiendo la relación de hechos que el propio defensor estableció en sus conclusiones provisionales- el alcance de las que el Fiscal reputa bofetadas que propinó el procesado al cabo y las reduzca, en beneficio del primero, a «unas suaves palmadas en la cara en tono irónico o despectivo».

Aparece, pues, sin duda alguna, cumplido el primero de los requisitos a que antes nos hemos referido: No hay variación de hechos y no se ha introducido ninguno nuevo por el Tribunal, no recogido en la acusación, que agrave o perjudique la situación del reo.

El segundo de los requisitos que se exige para que el Tribunal pueda variar la calificación que formula la acusación sin necesidad de hacer uso de la facultad contenida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, la homogeneidad entre el delito por el que fue acusado y el que dio lugar a la condena, resulta también incuestionable. En efecto, la homogeneidad de los delitos implica la identidad de los bienes jurídicos que se protegen en cada uno de ellos y exige que todos los elementos que conforman el que es objeto de la sentencia condenatoria estén también comprendidos en el que determinó la acusación. En el presente caso tanto uno como otro tipos están contenidos en la sección primera, capítulo II, del título V del Código Penal Militar, que recoge los delitos contra la disciplina, concretamente los de insubordinación, y. dentro de ellos, los específicos tipos de insulto a superior. El bien jurídico que se protege es, ciertamente, la disciplina militar, que se refiere a la cohesión y buen orden de los Ejércitos, y al mejor sistema de equilibrio entre los militares según su grado y jerarquía, que es, desde luego, no una exigencia arbitraria, sino absolutamente necesaria -y, por tanto, imprescindible-- para dotar a las Fuerzas Armadas de la eficacia que precisan para el cumplimiento de los objetivos que tienen asignados constitucionalmente en nuestro Estado democrático de derecho. Y no puede dudarse que ambos tipos, tanto el maltrato de obra, como el de actos o demostraciones con tenencia a realizar dicho maltrato, tutelan y protegen, mediante la correspondiente conminación penal, ese buen orden y equilibrio a que nos hemos referido, frente a conductas que directamente lo ponen en peligro o lo vulneran.

Poco hay que decir respecto al tercero de los requisitos, porque no sólo el delito del art. 100 apreciado tiene establecida por el Legislador pena inferior al del art. 99 que fue objeto de la acusación, en cuanto su núm. 2.°, que se ha aplicado en la sentencia, señala una pena de prisión en la extensión de tres meses y un día a tres años, cuando la establecida en el art. 99.3.°, objeto de la acusación, se extiende de tres meses y un día a cinco años, sino que en la propia individualización punitiva que lleva a cabo la resolución recurrida se impone al procesado la pena de tres meses y un día de prisión y la acusación había solicitado, por aquel delito más grave de maltrato de obra, la pena de cuatro meses de prisión.

Ha, pues, de rechazarse este primer motivo, porque no puede entenderse, con arreglo a lo que llevamos dicho, que el Tribunal, al variar la calificación en la forma aludida e imponer la sanción de que queda hecho mérito en razón de unos hechos que fueron objeto de debate en cuanto habían sido recogidos por la acusación, infringiera, de manera alguna, el derecho de la parte a ser informado de la acusación, ni vulnerase, de cualquier otra forma, el principio acusatorio, esencial en nuestro proceso penal.

El segundo motivo de casación, que formula el recurrente por la vía del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se refiere a la indebida aplicación del art. 100.2.° del Código Penal Militar , que, a juicio de la parte, hizo la sentencia, pudo ser inadmitido, atendiendo así al razonadocriterio del Excmo. Sr. Fiscal Togado.

Verdaderamente, en este motivo el recurrente formula aseveraciones que son absolutamente incompatibles, dada la vía casacional elegida, con el respeto al relato de hechos probados de la sentencia, lo que constituye causa de inadmisión en virtud de lo establecido en el núm. 3.° del art. 884 de dicha Ley . Lo hemos admitido, no obstante, en virtud de una escrupulosa intepretación del derecho a la tutela judicial efectiva, porque en este segundo motivo está el recurrente combatiendo la aplicación del art. 100.2.° que hizo el Tribunal y junto a esas inadmisibles consideraciones a que nos hemos referido que tienden a desvirtuar los hechos en la forma en que se han declarado probados y que se contienen en los apartados

b), en cuanto se refiere a que «había sido nombrado el procesado para un servicio a última hora, cuando no le correspondía»; c), cuando dice que tanto el soldado como el cabo Oscar Cubillo «estaban nerviosos, siendo el cabo de una personalidad inestable y muy poseído de su graduación»; d), al destacar que «solo el soldado apartó al cabo para que este quedase más separado»; f), en cuanto señala que «los testigos coinciden que si hubiese existido agresión o contacto de insubordinación, que no los hubo, hubieran intervenido para restablecer la disciplina y el orden, lo que no hizo falta»; y g) en lo referente a que el soldado «había abandonado la Oficina con total calma y tranquilidad». Junto a estas aseveraciones, decimos, que no podrían, en ningún caso, fundamentar la alegada aplicación indebida del art. 100.2.° por la sencilla razón de que no se contienen en el relato de hechos probados y no se ha empleado la vía casacional adecuada para tratar de incluirlos en él (aparte de que el acta del juicio, de la que manifiesta el recurrente se deducen esas manifestaciones, no reúne los requisitos reiteradamente definidos en constante y pacífica jurisprudencia para ser considerado documento a los efectos de lo previsto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) formula el recurrente otras que sí apareen en el factum de la sentencia, por cuyo motivo no existe inconveniente alguno para admitir que, a partir de ellas, trate de combatir el carácter doloso de la acción, que parece ser el núcleo fundamental de su argumentación.

Estas últimas afirmaciones se plasman en los apartados a), sobre el estado de nerviosismo del procesado y g), en lo referente a la llamada por teléfono a la Guardia.

En el apartado e) de este segundo motivo alega el recurrente la ausencia de dolo. Dejando, pues, aparte aquellas afirmaciones que contradicen el relato fáctico y que debemos desde el principio repeler, tomamos en consideración únicamente, como desarrollo del motivo, esas dos aseveraciones o datos a que hemos aludido, que se contienen en el factum, además de la apreciación del recurrente de que los hechos deben ser considerados falta disciplinaria.

Y como ese elemento subjetivo del delito, en que el dolo consiste, es controlable en casación por la vía del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en este motivo emplea el recurrente, en cuanto viene deducido, a través de un juicio de inferencia, por el Tribunal de instancia, partiendo de los datos que obran en la causa y que ha estimado probados, debemos nosotros examinar, para dar respuesta, en este punto, a la argumentación planteada, si efectivamente la acción pudo considerarse dolosa y constitutiva del delito apreciado.

Hemos de apresurarnos a decir que nada hay que reprochar al juicio de inferencia que formuló el Tribunal para estimar el hecho doloso, toda vez que se adecúa perfectamente a las exigencias del razonamiento lógico dentro de las reglas del criterio humano, y que la deducción que hace la sentencia, partiendo de los datos contenidos en el factum, de que la acción del procesado debía calificarse como tal delito del art. 100 párrafo 2.° del Código Penal Militar y, por ende, que se daban en él todos los elementos subjetivos y objetivos del referido tipo delictivo, no ha sido contradicha ni desvirtuada por las alegaciones de la parte que pueden ser tenidas en cuenta, porque ni el hecho de que el soldado procesado estuviera nervioso por haber recibido poco antes la noticia de la muerte de su amigo, ni la decisión del cabo Cubillo de llamar por teléfono a la Guardia, ponen en entredicho el carácter intencional de la acción, que fue calificada por la Sala como delictiva partiendo de un relato fáctico del que fluye naturalmente tanto el conocimiento de los elementos del tipo, pues el procesado ni desconocía el carácter de cabo del sujeto pasivo ni podía ignorar que su acción de empujarle y ponerle la mano en la cara en la (forma en que se describe en la sentencia era incompatible con la subordinación que le debía y que protege el precepto, como la voluntad libre de llevar a cabo tales actos, que, ciertamente, pudieron ser, calificados, no sin cierta benignidad, como actos con tendencia a ofender de obra a superior, en cuanto el empujón al superior y la suave palmada en la cara, precedidos de las palabras injuriosas descritas, conforman por lo menos, ese amago de la acción de maltrato que constituye una de las formas de aparición del delito apreciado, como hemos tenido ocasión de señalar en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 1993, citada por el Ministerio Público, sin que, por tanto, pueda prosperar la alegación de la parte de que los hechos deben ser calificados como falta disciplinaria. En consecuencia, no hay tacha que poner al criterio del Tribunal de instancia al formular el juicio de inferencia respecto al dolo y la calificación jurídica, por lo que debe desestimarse también este segundo motivo y con él todo el recurso.Sexto: No se formula declaración de costas por administrarse gratuitamente la Justicia Militar con arreglo a lo previsto en el art. 10 de la Ley Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

En su virtud,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de don Juan Enrique contra la Sentencia de 25 de abril de 1995 del Tribunal Militar Territorial Tercero en la causa 32/11/1993, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 32 de Zaragoza , que le condenó como autor de un delito de actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a superior, resolución que declaramos firme. Notifíquese esta sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, a las partes y comuníquese, con devolución de las actuaciones elevadas a esta Sala, al Tribunal de instancia.

ASI, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-José Luis Bermúdez de la Fuente.-Fernando Pérez Esteban.-Rubricados.