STS, 22 de Febrero de 1996

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona, fueron vistos los autos de juiciodeclarativo ordinario de menor cuantía, promovidos por doña Antonia y don Casimiro contra don Pedro Antonio . don Juan Ignacio y don Carlos Ramón .

Por la representación de la parte adora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando del Juzgado que dictara Sentencia a tenor de las peticiones que luego se espondrán.

Admitida a trámite la demanda por la representación de la parte demandada contestó a la misma y se formuló reconvención, a fin de que la Sentencia a dictar contuviera los pronunciamientos que exponía y que, asimismo luego se expondrán.

Habiéndose dado traslado de la reconvención a la contraparte, fue contestada en el sentido de que se desestimase la misma y se dictase Sentencia de acuerdo con las peticiones formuladas en la demanda inicial.

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 31 de enero de 1991 , cuyo fallo es como sigue: «Fallo: Que estimando en parte la excepción alegada de falta de legitimación pasiva opuesta por don Pedro Antonio y por las razones de fondo mencionadas, debo absolver y absuelvo al citado codemandado de todas las pretensiones 113 contenidas contra él en la demanda que dio origen al presente procedimiento. Asimismo estimando en parte la demanda interpuesta por don Casimiro y por doña Antonia contra don Juan Ignacio y don Carlos Ramón , debo declarar y declaro: a) la autenticidad, realidad y validez del contrato de sociedad de fecha 30 de septiembre de 1969, suscrito por don Casimiro , don Carlos Ramón , y don Juan Ignacio y don Casimiro , para la explotación de un negocio de fabricación y venta al por mayor y detall de toda clase de especialidades de pastelería y bollería, instalado en el inmueble señalado de núm. 49 de la calle Aragón de esta ciudad, cuyo contrato obra en autos, folios 125 a 130, y cuya fotocopia se acompañó con la demanda; b) que de la citada sociedad don Casimiro , don Carlos Ramón y Juan Ignacio y doña Antonia son titulares de un 25 por 100 cada uno de ellos, los primeros por haber participado en el contrato social, y la última por herencia de su difunto marido don Luis Andrés , que fue uno de los cuatro socios fundadores de la sociedad, y d) que el negocio o industria de fabricación de pastelería y bollería instalado y en explotación en el núm. 49 de la calle Aragón de Barcelona, conocido por «Vives Pastisseria y Bollería" y que gira como de propiedad de don Carlos Ramón , con todos sus bienes, máquinas, instalaciones, accesorios, acervo comercial, derechos y acciones pertenece en propiedad por cuartas partes a cada uno de los cuatro socios, y por lo tanto en cuanto a un 25 por 100 es propiedad del actor don Casimiro , en cuanto a otro 25 por 100 es propiedad de la actori doña Antonia , en cuanto a otro 25 por 100 es propiedad de demandado don Carlos Ramón y en cuanto al otro 25 por 100 es propiedad del demandado don Juan Ignacio ; asimismo debo declarar y declaro que tanto los demandados don Carlos Ramón y don Juan Ignacio doña Antonia y don Casimiro han gobernado, administrado, representado y en general gestionado la sociedad de autos y su negocio social, durante los últimos anos, asimismo debo declarar que el montante del total beneficio teñido por el negocio social desde 1974 a 1978 es de 96.841.957 ptas., absolviendo a los demandados de todas las demás pretensiones contenidas en la demanda. Y estimando en parte la reconvención formulada por don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , contra doña Antonia y don Casimiro , debo declarar y declaro: 1) La disolución de la Sociedad (mi de autos con electos desde el 28 de diciembre de 1988 condenando; a los actores a estar y pasar por dicha declaración. 2) Condenar a don Casimiro y dona Antonia para que procedan junto a don Carlos Ramón y don Juan Ignacio a la liquidación de la Sociedad civil de autos en los términos que prevé el art. 23 y concordantes del contrato privado de sociedad, acompañado de documento núm. 6 del escrito de contestación y reconvencimiento; debiendo para practicar dicha liquidación condenar a dichos actores a establecer junto con los socios don Carlos Ramón y don Juan Ignacio -asistidos en su caso de los peritos técnicos que consideren necesarios- las cuentas y balances de la Sociedad Civil de autos y su globalidad con especificación de las cantidades percibidas por cualquier concepto, por cada socio, y como previo paso a la liquidación social. 3) Condenar a doña Antonia y don Casimiro a reintegrar a la masa social de la sociedad privada de autos las cantidades de 500.000 ptas. y 303.200 ptas., respectivamente, en concepto de efectivo del que unilateralmente han dispuesto sin consentimiento de los demás socios y no hayan reintegrado al acervo común, así como a las cantidades devengadas por las mismas en concepto de interés legal a contar desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. 4) Que debo declarar V declaro a doña Antonia y don Casimiro han dispuesto de los fondos del negocio social de autos, así como que específicamente don Casimiro no sólo es socio de la Sociedad objeto del presente, sino también Secretario de la misma y ha gestionado la Empresa social en concepto de gerente, asesor, y mandatario de la misma, condenándoles a estar y pasar por estas declaraciones, absolviendo a los actores de todas las demás pretensiones contenidas en la demanda reconvencional; todo ello sin hacer mención expresa de las costas del presente, por lo que cada parte satisfará las propias y las comunes por mitad, a excepción de las causadas por traer a la presente litis a clon Pedro Antonio . las cuales se imponen a la actora habida cuenta de la desestimación de las accionesdirigidas contra dicho codemandado».

La anterior Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14 de febrero de 1991 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «... asimismo debo declarar qué el montante del total beneficio tenido por el negocio social desde 1974 a 1978 es de 96.841.957 ptas.».

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Sentencia en lecha 3 de abril de 1992 . cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Se desestima el recurso interpuesto por la representación de don Casimiro y doña Antonia y estimando en parte el formulado por la representación de don Carlos Ramón y Juan Ignacio . K revoca parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de condenar a don Casimiro al pago de 7.029.920 de pesetas. Así como hacer constar que la cuota de participación en los beneficios que corresponde a cada uno de los socios es de 24.210.489 ptas. confirmando el resto de los pronunciamientos. Sin expresa condena en costas en esta alzada..

Por el Procurador Sr. Manjarín Albert, en nombre y representación de don Juan Ignacio y don Carlos Ramón , se presentó escrito por el que solicitaba la aclaración de la anterior Sentencia, y por Auto de lecha 14 de mayo de 1992 . se acordó lo que sigue: «La Sala dijo: No ha lugar a la aclaración solicitada».

Por el Procurador Sr. Ranera Cabis, en nombre y representación de don Pedro Antonio , se solicitó asimismo la aclaración de la Sentencia dictada, dictándose Auto en fecha 14 de mayo de 1992 , cuya parle dispositiva es como sigue: «La Sala dijo: Se acuerda modificar el fundamento de Derecho séptimo qué debería decir: En cuanto a las costas dada la singular complejidad y naturaleza de los intereses en juego, como las ausencias de pautas matemáticas discutibilidad de los intereses, no procede su imputación a ninguna de las partes apeladas, de las causadas en esta alzada, exceptuando las causadas a don Pedro Antonio que expresamente se imponen a los apelantes por imperativo legal". Asimismo se modifica el fallo, en congruencia con lo anterior, donde dice "sin expresa condena en costas en esta alzada deberá decir "sin expresa condena en costas en esta alzada, exceptuando las causadas a don Pedro Antonio que expresamente se imponen a los apelantes por imperativo legal"».

Por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen en nombre y representación de don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: 1.° Se formula al amparo del art. 1.692, núm. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antiguo), que coincide con el actual de la Ley 10/1992, de 30 de abril . Se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia Denunciamos la violación, por indebida aplicación o inaplicación, en su caso de los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 248.3. de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2 .° Se formula al amparo del art. 1.692. núm. 5. de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, núm. 4 , de su redacción modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril Señalamos infringidos, por la Sentencia recurrida, por indebida aplicación, o inaplicación, en su caso, de los arts. 7.º, 1.101. 1.104,1.269 y 1.665 del Código Civil , así como los arts. 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la doctrina legal del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional».

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de 1996. a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Don Casimiro y doña Antonia promovieron juicio declarativo de menor cuantía Contra don Carlos Ramón y don Juan Ignacio y don Pedro Antonio , pretendiendo que la Sentencia dictar contuviera los siguientes pronunciamientos declarativos: A) La autenticidad realidad y validez del contrato de sociedad de fecha 30 de septiembre de 1969, suscrito por don Luis Andrés , don Carlos Ramón , don Juan Ignacio y don Casimiro , para la explotación de un negocio de fabricación y venta al por mayor y al detall de toda clase de especialidades de pastelería y bollería, instalado en el inmueble señalado de núm. 49 en la calle de Aragón de Barcelona. B) Que don Casimiro es titular de un 25 por 100 de la sociedad. C) Que doña Antonia es titular de otro 25 por 100 de la misma sociedad. D) Que el negocio o industria de fabricación de pastelería y bollería, instalado y en explotación en el núm. 49 de la calle Aragón de Barcelona, conocido por «Vives Pastissería y Bollería» y que gira como de propiedad de don Carlos Ramón con todos sus bienes, máquinas, instalaciones, accesorios, acervo comercial, derechos y acciones, pertenece en propiedad por cuartas partes, a cada uno de los cuatro socios y por lo tanto, en cuanto a un 25 por 100 es propiedad del actor don Casimiro y en cuanto a Otro 25 por 100 es propiedad de la actora doña Antonia . E) Que ambosactores, en su calidad de socios de la sociedad de autos, en la proporción de un 25 por HM) cada uno tienen derecho, cada uno a percibir un 25 por 100 de los beneficios obtenidos por la sociedad, durante los últimos quince años, es decir, desde 1974 inclusive, y que deben incluirse y computarse como beneficios todas las pulidas irregularmente sentadas como salidas o gastos en la contabilidad del negocio y entre ellas lo percibido por los demandados y sus familiares bajo el concepto de sueldo o remuneración, cuando su cuantía resulte excesiva por inusual. 1) Que los tres demandados y en todo caso los dos socios hermanos don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , han gobernado, administrado, representado y, en general, gestionado la sociedad de autos y su negocio social, durante los últimos quince años F) Cual sea el montante del total beneficio obtenido por el negocio social durante los últimos quince años. G) Que los demandados, como socios gestores de la sociedad de autos y su negocio social, han incumplido el contrato social y sus obligaciones como socios, durante los últimos quince años, en tanto: 1) No han llevado contabilidad con arreglo al código de Comercio, ni siquiera de forma que aparezca diáfana la marcha económica de la Empresa. 2 ) No han llevado en forma el preceptivo Libro de Actas, a los fines previstos expresamente en el contrato de sociedad de autos, 3) No han celebrado las preceptivas Jimias previstas en el pacto undécimo del contrato social 4) No han cerrado cada ejercicio económico al 31 de diciembre de cada año y no han confeccionado, dentro de los tres meses siguientes, el obligado inventario-balance, detalle de la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado de la cuenta de gastos generales y la propuesta de distribución de beneficio, con arreglo al pació decimonoveno del contrato de sociedad de autos. 11) Que los dos actores, además de percibir los beneficios correspondientes y mencionados en el párrafo E, tienen derecho a percibir la procedente indemnización por los daños y perjuicios que a ambos se les ha causado, durante los últimos quince años, por el negocio de autos, cuya indemnización por los daños y perjuicios que a ambos se les ha causado, durante los últimos quince años, por el hecho de no haber cobrado a su tiempo los beneficios procedentes del negocio de autos, cuya indemnización, para cada uno de los actores, se calcule en trámite de ejecución de Sentencia, a partir del total beneficio que resulte probado en autos, y de las bases que expresamente se fijen, con arreglo a lo dicho en el párrafo E) del hecho duodécimo de esta demanda. I) Que la sociedad de autos tienen derecho a ser reintegrada del importe de los daños y perjuicios producidos a la misma, por la irregular gestión de los demandados, en tanto han incumplido el contrato social, cuyo importe sea calculado en trámite de ejecución de Sentencia, a partir de la resultancia probatoria, sentando las bases para el cálculo. J) La obligación de los dos demandados don Carlos Ramón y don Juan Ignacio (junto con los otros dos socios) a cumplir de inmediato, el pacto cuarto del contrato social, en el sentido de constituir la sociedad mercantil que más se acomode a las necesidades de la Impresa y de sus componentes, y otorgar todos los documentos públicos y privados los para ello, K)En relación a cuál sea la sociedad mercantil que más se acomode a las necesidades de la empresa y de sus componentes, que tal sociedad es la Sociedad de Responsabilidad ilimitada o aquella otra que a criterio del Juez, a partir de las probanzas practicadas en autos, estime más idónea. L) Que los demandados al Oponerse i esta demanda (si se opusieran) han obrado con temeridad y mala fe, que les hace acreedores del pago de las cosías procesales, aunque alguno de los pedimentos de la demanda no lucre atendido, o sólo lo fuere en parte. Y que como consecuencia de los pronunciamientos relaciónales, se condenara a los tres demandados, solidariamente, a: M) Rendir cuentas del negocio social, desde el ejercicio de 1974 inclusive. N) Pagar a cada uno de los actores un 25 por KM) del total de los beneficios realmente obtenidos por la sociedad. O) Pagar a los dos actores los daños y perjuicios a que se refiere el anterior párrafo de letra

2. sentando las bases para su cálculo en trámite de ejecución de Sentencia. P) Pagar o reintegrar a la sociedad o caja social, el importe de los daños y perjuicios a que se refiere el anterior párrafo de letra «1», sentando las bases para su determinación y cálculo. Q) Constituir, los dos demandados, don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , junto con los dos actores, la suciedad mercantil a que se refieren los anterior a párrafos

J) y K), concretando la clase de sociedad, y con el apercibimiento de que si no dan cumplimiento a este punto de la condena dentro del término que expresamente fije la Sentencia, otorgará el Juez en su nombre la oportuna escritura publica y demás documentos precisos al efecto; y R) Al pago de todas las costal procesales los demandados don Carlos Ramón y don Juan Ignacio se opusieron a la demanda a fin de que la Sentencia, además de declarar los extremos de los puntos A). B), C) y D) para los adora, los absolviese de todos los dermis pedimentos de la demanda. con imposición de las costas a los actores, y, al propio tiempo, formularon reconvención para que en la Sentencia se declarase: 1) La disolución de la sociedad civil de autos con efectos desde 28 de diciembre de 1988, condenando a don Casimiro y doña Antonia , a estar y pasar por dicha declaración. 2) Condenar a don Casimiro y a doña Antonia para que procedan junto con don Carlos Ramón y don Juan Ignacio a la liquidación de la sociedad civil de autos, en los términos que prevé el art. 23 y concordantes del contrato privado de sociedad. 3 ) Condenar, asimismo, a don Casimiro y doña Antonia a que en el supuesto de desavenencia con los actores reconvencionales, don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , para la práctica en la liquidación de la sociedad, nombren -de común acuerdo con ellos el arbitro que como amigable componedor, practique aquella liquidación, acatando todas las partes las decisiones que dicho arbitro acuerde, conforme al art. 25 del contrato social de 30 de septiembre de 1969. 4 ) Condenar, asimismo, a don Casimiro y doña Antonia -para el supuesto de que no se lograse acuerdo con don Carlos Ramón y don Juan Ignacio para el nombramiento de arbitro-, a que, en período de ejecución de Sentencia se proceda a la liquidación de la sociedad conforme a las reglas prevenidas para la partición delas herencias o aquellas otras que el Juzgado estime procedentes en Derecho y declare en su Sentencia. 5) Condenar, asimismo, a don Casimiro y doña Antonia a establecer con don Carlos Ramón y don Juan Ignacio -asistidos, en su caso, de los peritos técnicos que consideren necesarios- las cuentas y balances de la sociedad civil de autos en su globalidad con especificación de las cantidades percibidas por cualquier concepto, por cada socio, y como previo paso a la liquidación social. 6) Condenar a doña Antonia y a don Casimiro a reintegrar a la masa social de la sociedad privada de autos, aquellos bienes o electivo de que unilateralmente hubieren dispuesto sin consentimiento de los demás socios y no hayan reintegrado al acervo común, en la cuantía que quede acreditada en el período de prueba de estas actuaciones o en su caso, en período de ejecución de Sentencia y en todo caso, las cantidades y bienes relacionados en el hecho cuarto de la demanda reconvencional, todo ello con los intereses legales que se devenguen desde la fecha de- interposición de esta demandare-convencional. 7) Se declare que doña Antonia y don Casimiro han administrado y dispuesto de fondos del negocio social de autos y específicamente, que don Casimiro no solo es socio de la sociedad civil de autos sino, además, Secretario de la misma y ha gestionado la empresa social en concepto de Gerente, de asesor y del mandatario de la misma, condenándoles a estar y pasar por tales declaraciones, 8) Condenar don Casimiro , a fin de que, si no lo hubiere hecho al contestar esta reconvención, entregue a disposición del Juzgado y a las resultas de estos autos lodos los libros, apuntes, y demás documentos de cualquier clase referentes al negocio social de autos, que obran en su poder y retiene 9) Condenar a los demandados reconvencionales, doña Antonia y don Casimiro a indemnizar a los actores reconvencionales don Carlos Ramón y don Juan Ignacio y, en su caso, a la sociedad civil de autos, cuantos daños y perjuicios se acredite, tanto durante el período probatorio como en período de ejecución de Sentencia. 10) Condenar en costas a los demandantes reconvencionales don Casimiro y doña Antonia , por su temeridad y mala fe. El Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona, por Sentencia de 31 de enero de 1991 , procedió a absolver al codemandado don Pedro Antonio de todas las pretensiones deducidas contra él en la demanda principal, y a estimar parcialmente dicha demanda así como la reconvencional, en los términos que se exponen a continuación: Estimando en parte la demanda interpuesta por don Casimiro y doña Antonia , declarar: a) la autenticidad, realidad y validez del controlo de sociedad de fecha 30 de septiembre de 1969. suscrito por don Casimiro , don Carlos Ramón , don Juan Ignacio y don Casimiro , para explotación de un negocio de fabricación y venta al por mayor y detall de toda clase de especialidades de pastelería y bollería, instalado en el inmueble señalado de núm. 49 de la calle Aragón de esta ciudad, b) Que de la citada sociedad don Casimiro , don Carlos Ramón y don Juan Ignacio y doña Antonia son titulares de un 25 por 100 cada uno de ellos, los primeros por haber participado en el contrato social, y la última por herencia de su difunto marido don Luis Andrés , que fue uno de los cuatro socios fundadores de la Sociedad, y d) Que el negocio o industria de fabricación de pastelería y bollería instalado y en explotación en el núm. 49 de la calle Aragón de Barcelona, conocido por «Vives Pastissería y Bollería» y que gira como de la propiedad de don Carlos Ramón con todos sus bienes, máquinas, instalaciones, accesorios, acervo comercial, derechos y acciones, pertenece en propiedad por cuartas partes a cada uno de los cuatro socios, y por lo tanto en cuanto a un 25 por 100 es propiedad del actor don Casimiro , en cuanto a otro 25 por 100 es propiedad de la actor don Antonia en cuanto a otro 25 por 100 es propiedad del demandado don Carlos Ramón y en cuanto a otro 25 por ciento es propiedad del demandado don Juan Ignacio ; asimismo declarar que tanto los demandados don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , como los actores doña Antonia y don Casimiro han gobernado, administrado, representado y en general gestionado la sociedad de autos y su negocio social, durante los últimos años; asimismo declarar que el montante del total beneficio tenido por el negocio social, durante los últimos años; asimismo declarar que el montante del total beneficio tenido por el negocio social desde 1974 a 1988 es de 96.841.957 ptas., absolviendo a los demandados de todas las demás pretensiones contenidas en la demanda. Y estimando en parte la reconvención formulada por don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , contra doña Antonia y don Casimiro , declarar: 1. la disolución de la Sociedad Civil de autos con efectos desde el 28 de diciembre de 1988, condenando a los actores a estar y pasar por dicha declaración. 2. Condenar a don Casimiro y doña Antonia para que procedan junto a don Carlos Ramón y don Juan Ignacio a la liquidación de la Sociedad Civil de autos en los términos que prevé el art. 23 y concordantes del contrato privado de Sociedad, debiendo para practicar dicha liquidación condenar a dichos actores a establecer junto con los socios don Carlos Ramón y don Juan Ignacio -asistidos en su caso, de los peritos técnicos que consideren necesarios- las cuentas y balances de la Sociedad Civil de autos en su globalidad con especificación de las cantidades percibidas por cualquier concepto, por cada socio, y como previo paso a la liquidación social. 3. Condenar a doña Antonia y don Casimiro a reintegrar a la masa social de la sociedad privada de autos las cantidades de 500.000 y 303.200 ptas.. respectivamente, en concepto de efectivo del que unilateralmente han dispuesto sin consentimiento de los demás socios y no hayan reintegrado al acervo común, así como a las cantidades devengadas por las mismas en concepto de interés legal a contar desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. 4. Que debo declarar y declaro a doña Antonia y a don Casimiro han dispuesto de los fondos del negocio social de autos, así como que específicamente don Casimiro no sólo es socio de la Sociedad objeto del presente, sino también Secretario de la misma y ha gestionado la Empresa social en concepto de gerente, asesor, y mandatario «la misma, condenándoles a estar y pasar por estas declaraciones, absolviendo a los actores de todas las demás pretensiones contenidas en la demandareconvencional: todo ello sin hacer mención expresa de las costas del presente, por lo que cada parte satisfará las propias y las comunes por mitad a excepción de las causadas por traerá la presente lilis a don Pedro Antonio , las cuales se imponen a la actora habida cuenta de la desestimación de las acciones dirigidas contra dicho codemandado. Contra la mentada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y por los codemandados don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , respecto de los cuales, la Sección Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, por Sentencia de 3 de abril de 1992 , procedió a desestimar el correspondiente a don Casimiro y dona Antonia , y estimando en parte el formulado por los Sres. Carlos Ramón Luis Andrés Juan Ignacio , revocó parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de condenar a don Casimiro al pago di 7.029.920 ptas., e hizo Constar que la cuota de participación en los beneficios que corresponde a cada uno de los socios es de 24.210489 ptas., confirmando el resto de la pronunciamientos, sin expresa condena en costas en la alzada, exceptuando las causadas a don Pedro Antonio que expresamente se ponen a los apelantes por imperativo legal. Y es esta segunda Sentencia la recurrida en casación por los Sres. Carlos Ramón Luis Andrés Juan Ignacio a través de la formulación de dos motivos amparados, de modo respectivo, en los ordinales 3.º y 4.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción por la Ley 10/1992, de 30 de abril .

En el primer motivo del recurso se alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, denunciándose la indebida aplicación o inaplicación, en su caso de los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, y por las razones que se exponen, en síntesis: La Sentencia recurrida al establecer el primero de los antecedentes de hecho incurre en dos distintas omisiones y errores que, al no ser salvados en el fallo, justifican la viabilidad del motiva Primera omisión y error: En el referido antecedente no se recoge que la Sentencia de instancia fue objeto de un recurso de aclaración, ya que decía inicialmente, asimismo debo declarar que el montante del total beneficio tenido por el negocio social desde 1974 a 1978 es de 96.841.957 ptas.. absolviendo a los demandados de todas las demás pretensiones contenidas en la demanda». El error era manifiesto pues el periodo era el comprendido desde 1974 a 1988, y así se hizo constar en el Auto aclaratorio Pero la recurrida, al transcribir el fallo de la primera instancia en el antecedente primero copia el fallo antes de la aclaración y silencia el recurso de aclaración. Como omite la expresada circunstancia, y, luego, en su fallo no hace salvedad alguna respecto a ese periodo (1974 a 1988) se produce una clara incongruencia, que genera otro problema, por cuanto la recurrida dice en su fallo: «... Así como hacer constar que la cuota de participación en los beneficios que corresponde a cada uno de los socios es de 24.210.489 ptas. confirmando el resto de los pronunciamientos». Al decirse esto, olvidando que en 1976 murió el socio don Luis Andrés , y no mencionarse en el fallo que aquella cuota corresponde a cada participación social por el periodo de 1974 a 1988 se produce una afirmación que no es cierta. Los socios son hoy don Casimiro , doña Antonia y don Carlos Ramón y don Juan Ignacio pero doña Antonia lo es como heredera de su esposo, don Luis Andrés con lo que éste y su esposa deben ser computados como un solo socio. En definitiva, como una participación social que ha retirado del negocio, en 1974 a 1988, la suma de las cantidades que don Luis Andrés retiró en vida, más la retirada por doña Antonia tras incorporarse a la sociedad muerto ya su esposa. segunda omisión y error: La Sentencia recurrida en el antecedente de hecho primero, dice, cuando transcribe la de primera instancia lo siguiente: «... y estimando en parle la reconvención formulada por don Carlos Ramón ) don Juan Ignacio contra doña Antonia y don Casimiro debo declarar y declaro: 2. Condenar a don Casimiro junto a don Carlos Ramón y don Juan Ignacio a la liquidación de la sociedad civil de autos...». Esta transcripción es parcial ya que la de instancia dice en cuanto a ese extremo 2 Condenar a don Casimiro y doña Antonia para que procedan junto a don Carlos Ramón y des Juan Ignacio a la liquidación de la sociedad civil de autos...» La omisión es importante porque atañe a la condena de la otra actora, doña Antonia , tal como declaró la de primera instancia, y además, porque esa condena es consecuencia de las peticiones formuladas en los extremos 2 y 5 del suplico de la demanda reconvencional

El examen de las pretensiones que integran los suplicos de las respectivas demandas principal y reconvencional en sentido comparativo con los pronunciamientos contenidos en los fallos correspondientes a las Sentencias de primera y segunda instancia, lleva al resultado de que las mismas se plantearon y estudiaron todas las cuestiones formuladas en los mentados suplicos y las resolvieron dentro de los propios límites que configuraron aquellas pretensiones, por lo que no cabe discutir que tales fallos incurriesen en vicio de incongruencia e infringiesen el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como viene siendo interpretado por la jurisprudencia de la Sala y tampoco, en las referidas Sentencias se desconocieron las prescripciones del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en cuanto que su construcción y configuración se acomodó a dichas reglas. En realidad, atendiendo a la argumentación del propio motivo cupiera, incluso, entender que los errores u omisiones denunciados pudieran ser incluidos entre los materiales de que habla el art. 267 de la citada ley Orgánica y susceptibles, pues, de rectificación en cualquier momento o por vía de aclaración de Sentencia, al igual que ya lo hiciera la parte recurrente cuando solicitó aclaración de determinados aspectos del fallo.

Por lo que respecto al primer presunto error, es cierto que en el antecedente de hecho de la Sentencia recurrida, al transcribir el fallo de la instancia, en vez de citarse el año 1988. como el terminal del período del cálculo de beneficio, se consignó el de 1978 que lúe el reseñado en aquel fallo, pero sin tener en cuenta, por tanto, que esta equivocación fue aclarada por Auto del Juzgado en el sentido expresado: ahora bien, es de tener en cuenta, en primer lugar, que los autos de aclaración constituyen parte integrante de la Sentencia objeto de aclaración y siguen la misma suerte que la resolución en que se integra, con lo cual, cuando el fallo dictado en la alzada confirma, como se hace en la recurrida, el resto de los pronunciamientos de la del Juzgado los está acogiendo en su totalidad, a excepción de los particulares concretos en que se revocan, incluyendo, pues, los extremos que fueron objeto de aclaración, y en segundo termino, que el recurso de casación se formula contra el fallo y no contra los fundamentos, excepto cuando sean determinantes de aquél, por lo que, en ningún caso, dicho recurso puede darse contra los antecedentes, pero es que además, la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, concretamente, sus fundamentos quinto y sexto, permiten apreciar que aunque sea de modo indirecto, el Tribunal a quo está esta aceptando la realidad del período comprendido entre 1974 a 1988, al ser éste el que figura en el informe pericial contable mencionado de modo expreso en los aludidos fundamentos, así expuesto evidencia la inexistencia del error de que tratamos desde el punto de vista casacional imposibilidad que también, debe predicarse para la consecuencia accesoria que el motivo vincula al error, y que es la relativa al computo como un solo socio de la participación que corresponde a doña Antonia y su difunto esposo don Luis Andrés , puesto que el tema sucesorio no ofrece duda alguna para la Sentencia de instancia, como no le ofreció en el referente a la existencia actual de cuatro socios: los hermanos don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , don Casimiro y doña Antonia en cuya Sentencia se recogieron, asimismo, las cantidades retiradas por todos los socios, incluyendo el originario don Luis Andrés en total coincidencia con lo informado pericialmente, y al respecto, no puedo olvidarse que los pronunciamientos de la misma fueron confirmados, salvo en lo revocado, por la recurrida, y de aquí, que no sea posible, tampoco, admitir la existencia de error acerca del aspecto apuntado, resultando innecesaria hacer en vía casacional la indicación sugerida en el motivo: que la cuota de 24.210.489 ptas. corresponde a cada participación social durante el período de 1974 a 1988».

Por lo que concierne al segundo presunto error, es de reiterar cuanto se expuso en el anterior fundamento acerca de la existencia de una discordancia puramente gramatical entre los términos del fallo de instancia consignados en los antecedentes de la Sentencia de alzada y los reflejados en aquél, y, por otro lado, la parte dispositiva de la Sentencia objeto de impugnación, al confirmar el resto de los pronunciamientos hechos en la instancia, hizo suyo, indiscutiblemente, el condenatorio para don Casimiro y doña Antonia para que procedan junto a don Carlos Ramón y don Juan Ignacio a la liquidación de la sociedad civil de autos, pronunciamiento este que no fue revocado, y esto así, sin necesidad de mayores razonamientos, origina, igualmente, la imposibilidad de apreciar error en la Sentencia que se recline en casación, lo que conduce, en definitiva, a la claudicación del motivo analizado.

En el segundo motivo, único que resta por estudiar, se invoca la infracción por indebida aplicación o inaplicación, en su caso, de los arts. 7.º. 1.101, 1.102,1.104 1.269 y 1.665 del Código Civil, 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la doctrina legal del Tribunal Supremo) del Tribunal Constitucional, en tanto en cuanto que la Sentencia recurrida no impone las costas, ni de la primera, ni de la segunda instancia, a los actores-apelantes don Casimiro y doña Antonia

, argumentándose, resumidamente, lo que sigue: La Sentencia nace, en su fundamento tercero, una interpretación parcial la del art. 1.104 , invocándolo solo para imputar a don Casimiro la falta de «diligencia que exija la naturaleza de la obligación, pero el articulo es lo más amplio pues alude a circunstancias de tiempo, personal s lugar, s prescribe que cuando la obligación no expresa la diligencia, se exigirá la que correspondería a ni buen padre de familia. Es inadmisible que a quien se ha atrevido a presentar la demanda, falseando los hechos, apropiándose de dinero de la sociedad, concurriendo deslealmente contra ella y siendo precisamente gerente, asesor y administrador de la misma, no se le atribuye y declare que ha obrado con evidente temeridad y manifiesta mala fe. La Sentencia se queda a medio camino, porque no relaciona el art. 1.104 con el «dolo civil» en que ha incurrido dicho señor, como se ha acreditado en autos, y ello, porque no sólo ha infringido deberes de lealtad y fidelidad para con sus socios, sino, además, ha infringido el principio general de la «buena fe- en la formulación de los hechos de la demanda. El art. 1.104 completa la configuración de la culpa como contraria a la «buena fe» establecida a partir del art. 1.101 . y por ello que simultáneamente, la Sentencia viole, por inaplicación, el art. 1.102 , y al olvidar la definición del dolo, viola, también, por inaplicación, el art. 1.269. En este sentido la Sentencia de 27 de marzo de 1989 señala que la reticencia dolosa comprende... el callar consciente... cuando preexista... un deber u obligación de verificar una comunicación», doctrina infringida, por no aplicada, la que en Jara la obligación de los actores comunicar al juzgador, en su demanda, los beneficios que habían retirado de la sociedad, así como informarle verazmente de los hechos, en vez de falsearles o negarles torticeramente, obligación que en don Casimiro alcanza mayor exigibilidad. En el escrito de resumen de pruebas se hace un análisis detenido decada una de las pruebas practicadas, que han evidenciado la total falsedad de los hechos de la demanda a excepción de la existencia del contrato social. Los actores han ejercitado un derecho pero, al hacerlo, han infringido no sólo los artículos y jurisprudencia citados, sino, además, el art. 7.º del Código Civil , violado, por inaplicación. El principio de la buena fe debe aplicarse de oficio, pues las normas que nacen de la exigencia de la buena fe son imperativas, y el control en casación de las Sentencias que infrinjan el principio, debe discurrir por el cauce del ordinal 4.º del art. 1.692 . al tratarse de infracción de normas jurídicas, y en el Derecho procesal existe, ahora, una cláusula general de la buena fe recogida en el art. 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infringido, también, en la Sentencia. 1ª Sentencia de 3 de abril de 1968 . dictada en relación con el art. 9.° de la Ley de Arrendamientos Urbanos , aporta una doctrina diferenciadora del «abuso de derecho» y de la «buena fe», al sostener que el abuso de derecho tiende a impedir que «en el ejercicio de un derecho se produzcan daños o perjuicios a un tercero, bien deliberadamente utilizando aquellos derechos de una manera antijurídica o ejercitarse de una forma incivil con desconsiderada despreocupación de un resultado de daño que pudo y debió evitarse», y en cuanto a la buena fe. «consistente en el respeto a las normas de conducta colectiva que son propias de toda conciencia honrada y leal y van implícitamente exigidas en cada casi como necesarias para el normal y feliz término de todo negocio jurídico». La Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1988 afirma que «la regla de la buena fe imponen deber de coherencia en el comportamiento y limita el ejercicio de los derechos subjetivos, y el Tribunal Supremo, en Sentencias de 10 de abril de 1963 y 5 de octubre de 1987 , afirma: «La buena le se valora como un criterio ético jurídico dentro de una determinada relación, y la juriscidencia del Tribunal Supremo es categórica definiendo, incluso, como mala le el retraso desleal al efectuar la reclamación dejando transcurrir el tiempo (Sentencias de 21 de mayo de 1982, 13 de abril de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988 ). La misma conclusión es aplicable a doña Antonia por su temeridad y mala le patentizadas en la demanda. Y es inexplicable el fundamento séptimo de la Sentencia para no imponer las costas de la alzada, pues no califica de circunstancias excepcionales, como exige el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los argumentos que usa para no imponerlas. La complejidad de un pleito no es una «circunstancia excepcional», como tampoco lo es la «naturaleza de los intereses en juego», y la «discutibilidad de los intereses en juego» no aparece por ninguna parte, siendo la «ausencia de pautas matemáticas» un concepto críptico, sin que la Sala lo explique, ni detalle.

La exigencia de claridad en la formulación de los motivos que está implícita, atendida su redacción, en el art. 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no concurre en el que ahora se examina, en cuanto que la cita de los preceptos supuestamente infringidos no puede ser más heterogénea, pero abstracción hecha de semejante irregularidad, así como de la circunstancia de aludir el motivo a cuestiones lácticas y resultados probatorios, que son improcedentes en su incardinación por infracción de normas jurídicas y doctrina jurisprudencial, resulta oportuno destacar que las conductas de mala te y temeridad de que habla el motivo, conceptos que comportan la base del mismo, van referidas, exclusivamente, al pronunciamiento condenatorio que merecen los actores, Sr. Casimiro y Sra. Antonia , a pagar las costas causadas en ambas instancias, como así se desprende de la exposición y desarrollo argumental del mismo, es decir, que a los expresados actores se les atribuye, en definitiva, lo que se viene entendiendo como «mala conducta procesal».

Dicho lo anterior, resulta evidente que los conceptos de buena o mala fe, culpa y dolo, así como los de temeridad y mala fe, en sus respectivas proyecciones a los derechos sustantivo y adjetivo, por tratarse de cuestiones de hecho, corresponde su apreciación a los Tribunales de instancia En este aspecto, se observa que la parte recurrente pretende configurar de modo esencial la concurrencia de la mala fe en la contraparte en el falseamiento de los hechos relatados en la demanda, con lo cual, parece no caber duda que se está refiriendo a la vertiente del concepto en el Derecho sustantivo, lo que está en línea con la cita de los arts. 1.101. 1.102, 1.104 y 1.269 del Código Civil , en cuyo caso, venía a estar planteando una cuestión nueva ya que en el suplico de su demanda reconvencional, tan sólo se menciona la «temeridad» y mala fe» al solicitar la condena en costas de los demandados reconvencionales, pero es que además, la Sentencia de primera instancia, en sus fundamentos noveno y decimoquinto, hace referencia a resultar acreditada la buena fe del Sr. Casimiro , con ocasión de tratar el extremo concerniente a la disolución de la sociedad, y no haberse acreditado que los actores realizaran actividades dolosas o negligentes que causasen daño a la sociedad, con ocasión de tratar el concerniente a la acción indemnizatoria, y la recurrida, en su fundamento sexto, sí admite una actuación negligente en el Sr. Casimiro , concretada en su falta de lealtad a la sociedad, pero tal juicio de valor, cuya apreciación, no es posible olvidar, corresponde al Tribunal sentenciador, no es, ni mucho menos suficiente, en orden a merecer una condena específica al respecto.

Volviendo al tema en su proyección al Derecho adjetivo, que es el que verdaderamente interesa a los fines del recurso, no cabe negar que la reforma procesal de 1984. al redactar los arts. 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha recogido los conceptos de temeridad ó mala fe como soporte general de una condena en costas, pues el art. 523 . únicamente menciona la «temeridad» para justificar suimposición, si hubiere méritos para ello, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, o para no limitar su importe en los supuestos de vencimiento objetivo, y la «mala le», en los supuestos de allanamiento del demandado antes de contestar la demanda, y por el contrario, en ambos preceptos se concede al Juez y al Tribunal la posibilidad de no imponerlas cuando se estime la concurrencia de circunstancias excepcionales, las cuales, no deben ser entendidas en su estricta significación gramatical, como que se aparten de lo ordinario o que ocurran una vez, sino más bien, como transcendentes que alcancen a justificar que, en el caso concreto, el Juez o Tribunal no siga el criterio general, y en uno y otro precepto que se exige es que las mismas se razonen o motiven, y, desde luego, su apreciación es facultad que corresponde al juzgador. En este orden de cosas, no es de olvidar que en la primera instancia, tanto las pretensiones de la demanda principal, como las de la reconvencional, fueron estimadas parcialmente, siendo de aplicar pues, el criterio señalado en el segundo párrafo del art. 523 , según se hizo, sin que nada se mencionara acerca de la temeridad de los litigantes, y en la segunda instancia, aunque se desestimara el recurso de la parte actora y se estimara parcialmente el de la contraparte, continuó el mismo resultado: una estimación parcial de las respectivas pretensiones, pero lo que importa, a tales efectos, es que el Tribunal a quo relacionó determinadas circunstancias, que le determinaron a no imputar a ninguna de las partes apelantes, las costas causadas en la alzada, y por lo que respecta a su enunciación, a excepción de la relativa a la «ausencia de pautas matemáticas», por no comprenderse bien cuál pudiera ser su significado y que nudo haber sido objeto de una petición aclaratoria por su oscuridad, las otras (singular complejidad y naturaleza de los intereses en juego y discutibilidad de loa intereses), en un plano interpretativo, no permiten conceptuarse cual ilógicas o carentes de trascendencia en punto a justificar la ausencia de un pronunciamiento en materia de costas v, además, su mención procede ser entendida como un razonamiento motivado a los efectos previstos en el art. 710 ).

Cuantas consideraciones han quedado expuestas en los precedentes fundamentos séptimo, octavo y noveno, permiten concluir que el Tribunal a quo no ha incurrido en las infracciones señaladas en el motivo segundo, lo que determina su perecimiento. Y la improcedencia de los dos motivos del recurso de casación formalizado por los Sres. Carlos Ramón Luis Andrés Juan Ignacio , lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario art. 1.715.3 , la declaración de no haber lugar al mismo y la imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Ramón y don Juan Ignacio , contra la Sentencia de fecha 3 de abril de 1992, que dictó la Sección Decimotercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. José Almagro Nosete. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma certifico.