STS, 4 de Marzo de 1996

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Bilbao, se ha seguido el recurso número 677/86, promovido por Dña. María , y, en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Amurrio, sobre delimitación de la unidad de actuación de un edificio.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo número 677 de 1986, interpuesto por Dª María contra los Acuerdos del Ayuntamiento Pleno de la Villa de Amurrio de fechas 30 de enero y 28 de mayo de 1986, por los que se aprobó con carácter definitivo la delimitación de la Unidad de Actuación del edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , debemos: Primero.- Declarar como declaramos la no conformidad a derecho de los Acuerdos recurridos que, por tanto, anulamos. y Segundo.- No hacer especial imposición de las costas causadas."

La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho: "Primero.- Se impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo los Acuerdos del Ayuntamiento Pleno de la Villa de Amurrio, adoptados en sesiones celebradas los días 30 de enero y 28 de mayo de 1986, por los que respectivamente, se aprobó con carácter definitivo "LA DELIMITACION DE LA UNIDAD DE ACTUACION DEL EDIFICIO SEÑALADO CON LOS NUMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 " y se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el primero.- Segundo.- Por razones de claridad expositiva, se presenta como preciso y prioritario, en el caso de autos, dejar constancia ante todo de cuales fueron la causa y el resultado pretendido del actuar administrativo que se somete al control jurisdiccional.-Uno y otro extremo, sobre los que en realidad no se detecta controversia alguna, se desprenden con claridad del expediente administrativo, y mas en concreto de los siguientes datos obrantes en el mismo: 1º) levantando al amparo de la correspondiente licencia de obras el edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Amurrio, recayó sentencia de fecha 2 de junio de 1981, dictada en el recurso número 173 de 1980 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la entonces Audiencia Territorial de Bilbao, por la que se dispuso la anulación de dicha licencia "con la consiguiente obligación de demoler todo lo edificado que no sea legalizable de conformidad con las normas que para el suelo urbano no preferente establece el Plan General de Amurrio"; 2º) en dicha sentencia se razonaba, en lo que ahora importa, "que estableciendo la Norma 3.1.6 del Acuerdo de aprobación del Plan General de Amurrio, entre otros extremos,que el volúmen máximo de edificabilidad en la zona urbana no preferente es de 3m3 por m2 y que la ocupación máxima del suelo es del 25% de la superficie de actuación y prescribiendo, por su parte, el artículo 226.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo que son infracciones graves... el incumplimiento de las normas relativas a parcelaciones, uso del suelo, altura, volúmen..., es evidente que la licencia combatida incurre en dichas infracciones al consentir un nivel de edificabilidad volúmen del suelo (sic) y uso del mismo, superior al permitido por el Plan" (procediendo en consecuencia anular la licencia) "en cuanto habilita para levantar construcciones que superan los límites establecidos por el planeamiento"; 3º) el Ayuntamiento Pleno de la Villa de Amurrio, en sesión celebrada el 24 de octubre de 1985, adoptó el Acuerdo de iniciar el expediente de legalización del edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , encomendando para ello al Servicio de Arquitectura "la delimitación de una Unidad de Actuación en la que queden nivelada la superficie de terreno vinculada al edificio y el volumen de este último"; 4º) consecuentemente con todo ello, y tal y como se lee en el expediente administrativo, el "objeto" del acto sometido ahora al control jurisdiccional "es la Delimitación de una Unidad de Actuación Urbanística para el edificio n- NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Amurrio en la que se vincule a la edificación la superficie de terreno suficiente para legalizar la totalidad de la misma; de forma que el volumen correspondiente a la aplicación del coeficiente de edificabilidad de la zona sobre la superficie de la Unidad de Actuación delimitada".- Tercero.- Conviene ahora precisar que la Unidad de Actuación delimitada se compone de dos Areas, denominadas Area 1 y Area 2, separadas entre sí por una distancia que medida en línea recta es de 240 metros (ver prueba pericial), y mayor si se recorre a través del viario, y entre las cuales existen diversas fincas particulares, así como varios viales uno de los cuales lo es la carretera general N-625.- En justificación de la conformación de la Unidad de Actuación mediante dos Areas separadas entre sí, se lee en la documentación administrativa traida al recurso lo siguiente: "desde un punto de vista estrictamente urbanística lo más correcto sería que el nuevo terreno a vincular estuviera situado en colindancia con la zona en que se ha edificado. Sin embargo ello resulta de difícil resolución puesto que los terrenos que rodean a la edificación o están edificados, o están calificados como zona verde, o contienen edificaciones que en caso de inclusión en la Unidad de Actuación quedarían afectados y obligarían a efectuar derribos, al menos parciales, de las mismas".- La comprensión del modo en que quedó conformada la Unidad de Actuación se facilita mediante la observación de los planos obrantes en el expediente, y en concreto a través del que a continuación se reproduce: ....................................- Siguiendo con la descripción de la

Unidad de Actuación, se observa que el Area 1, en la que se sitúa el edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , está integra por los terrenos que eran propiedad del promotor de dicho edificio, con una extensión superficial cifrada en el expediente en 2.353,70 m2; y, además, por parte del terreno sobre el que discurre un camino particular de servidumbre, en concreto la parte del mismo comprendida entre el eje del camino y los terrenos antes dichos, con una extensión superficial cifrada en 51,80 m2 , y cuyo dominio pertenece en copropiedad a aquel promotor y otras personas. Leyéndose en la documentación administrativa sobre este particular: "A los efectos de adjudicación de derechos, dada la escasa cuantía de los correspondientes a los propietarios del semicamino particular de servidumbre, inferiores a los correspondientes al 15% de la parcela mínima edificable (2.000 x 0,15 = 300 m2), y conforme a lo previsto en el artículo 99.1 de l Ley del Suelo y el 94.3 del reglamento de Gestión, la adjudicación a dichos titulares será sustituida por una indemnización en metálico".- El Area 2, por su parte, está toda ella compuesta de un sólo terreno propiedad del Ayuntamiento, con una extensión superficial cifrada en 1000 m2.- Para ultimar la descripción hecha, conviene también transcribir lo que en la documentación administrativa se lee bajo el epígrafe "Ordenación de la Unidad", a saber: "Dado que se trata de la delimitación de una Unidad de Actuación, para la legalización de una edificación y de conformidad con el Plan General vigente, la única edificación resultante será la existente CALLE000 nª NUM000 y NUM001 , debiendo incorporarse el resto de los terrenos afectados al Sistema de Espacios libres Públicos del núcleo de Amurrio previa su urbanización conforme a las previsiones del Planeamiento en vigor".- Séptimo.- El segundo de los motivos de impugnación, en el orden en que se exponen en el escrito de demanda, referido a que la delimitación de la Unidad de Actuación no persigue ningún fin estrictamente urbanístico; así como el tercero, referido a que no se puede considerar como racional, ni urbanísticamente aceptable, que una Unidad de Actuación de tan sólo 3.405,5 m2 esté dividida en dos Areas separadas entre sí por una distancia de 250 m. y por distintos viales uno de los cuales es una carretera general; la primera parte del séptimo, referido a la ausencia de justificación técnica; y el octavo, en cuanto referido a la discrepancia sobre la potestad realmente ejercitada al incluir en la unidad de actuación el denominado semicamino particular de servidumbre, y a la discrepancia sobre la auténtica motivación de dicha inclusión, son motivos que por su contenido esencial merecen ser examinados en unión o junto al último de los que en aquel escrito se invocan, esto es, el referido a la desviación de poder.- Duodécimo.- La desviación de poder, definida en el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, es apreciable no sólo en los supuestos extremos en que el fin realmente perseguido es un fin meramente privado o particular -no público, por tanto- del agente, funcionario o autoridad administrativa actuante, o de terceros, sino también en los supuestos en los que, aún siendo público y estimable el fin perseguido, éste es, sin embargo, distinto del previsto y fijado por la norma atributiva de la potestad ejercitada, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 13de julio de 1987y 25 de marzo de 1988, la desviación de poder es una figura -o mejor, un vicio- de legalidad estricta y no de moralidad administrativa (tal y como ya adelantó la propia exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción), por lo que cabe perfectamente -siguen diciendo dichas sentencias- que se persiga una finalidad de interés público, no inconfesable, y que, a pesar de ello, se produzca el mencionado vicio en la medida en que aquella finalidad no sea la acuñada por el Ordenamiento Jurídico para la potestad actuada; y porque, en definitiva, como recuerda la doctrina científica más autorizada, los poderes administrativos son poderes funcionales, otorgados por el Ordenamiento en visa de un o unos fines específicos, determinados, expresa o tácitamente, en la norma atributiva de ellos.- Por lo tanto, la Administración autora de los actos aqui impugnados, que formalmente ha ejercitado al dictarlos sus potestades de ejecución del planeamiento urbanístico, pero que materialmente no ha hecho sino algo más limitado, cual es el ejercicio de la potestad de mera aplicación de una norma ya dada, sólo necesitada para su efectividad de un Acto de fijación y delimitación sobre el terreno de la concreta extensión superficial de suelo que conforme a ella era precisa para el levantamiento de una edificación con el volumen edificatorio de la ya existente, habría de haber perseguido, para no incurrir materialmente en el vicio que ahora se examina, el fin que la propia norma urbanística perseguía al fijar la ecuación numérica entre metros cuadrados de superficie y metros cúbicos de volumen, que no era otro, como parece evidente, que el logro de que la habitabilidad y usos del suelo por ella contemplado (urbano no preferente) se produjera con una densidad no mayor que la que naturalmente se derivaría de dicha ecuación (3m3 /3m2).- Ahora bien, como también parece evidente, el logro de tal fin exige que entre la edificación y el suelo exista una vinculación definida por datos, notas, elementos, características o circunstancias precisamente conducentes a ese fin; no bastando, claro es, una vinculación cualquiera, y mucho menos una vinculación meramente formal, desprovista de tales datos o circunstancias.-Sin embargo, es esto último lo que se presenta como acontecido: 1º.- Porque aún siendo posible que le terreno a vincular se compusiera de partes no continuas, es lo cierto que la discontinuidad existente entre las Areas 1 y 2, por sus características, antes dichas, y máxime en un núcleo urbano como el de Amurrio, de reducidas dimensiones, razonablemente inclina ya, por si sola y en un primer "golpe de vista", a excluir que la vinculación entre el Area 2 y el edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 sea algo distinto a una vinculación meramente formal, y a excluir que la misma se defina por datos o circunstancias conducentes al fin de la norma aplicada. 2º) Porque no obstante la conclusión a la que conduce ese primer golpe de vista, ni en el expediente administrativo ni en estos autos se ha ofrecido razonamiento alguno que la desvirtúe, esto es, razonamiento demostrativo de que la vinculación del Area 2 al edificio lejos de ser caprichosa, o basada en meras consideraciones económicas, o sólo determinada por razones de disponibilidad del terreno que la compone, se base en datos, notas, elementos, características o circunstancias efectivamente conducentes al fin de la norma. Y 3º) Porque tal conclusión es la que también ha de entenderse alcanzada en la prueba pericial practicada en estos autos, en la que llega a afirmarse que "la justificación técnica y urbanística de la elección de esta Unidad de Actuación, sólo está en función de que con la incorporación de las dos Areas (1 y 2 se consolida y legalice la edificación construida en los nºs NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , ya que de por sí no parece lógica urbanísticamente la elección de estas Areas tan separadas entre si". En definitiva, y recordando ahora cual fue la causa de los actos administrativos impugnados, cabría afirmar, rotundamente, que con ellos se alcanzaría tal vez un restablecimiento meramente formal, pero no material, de la disciplina urbanística en su día alterada.- Deba pues afirmarse infringido el Ordenamiento Jurídico por incurrir los actos impugnados en el vicio de desviación de poder, lo que determinada, como es sabido, la anulación de ellos, con la consiguiente estimación del recurso; quedando así excusado una mayor examen de cuestiones conectadas al vicio que se aprecia, como lo es la relativa a la inclusión en la Unidad de Actuación del llamado semicamino particular de servidumbre; inclusión que, ciertamente, más parece obedecer al único fin de alcanzar los metros cuadrados de superficie necesarios para la "legalización" del edificio, que al fin - precisamente perseguible con un acto como el impugnado- de alcanzar la más correcta ejecución del planeamiento.- Decimotercero.-Atendiendo al criterio dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede, por no apreciarse temeridad ni mala fe, hacer una especial imposición de las costas causadas."

Contra dicha resolución la parte demandada, interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 21 de febrero de 1996, en cuya fecha tuvo lugar.

La Sala de instancia, en la sentencia objeto de la presente apelación, previa exclusión en su cuarto fundamento de derecho de los motivos impugnatorios que de entre los invocados por la recurrente, hoy apelada, Dña. María no afectaban al recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma contra los acuerdos del Ayuntamiento de Amurrio de 30 de enero y 28 de mayo de 1986, por los que, respectivamente se había aprobado definitivamente la delimitación de la Unidad de Actuación del edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y se había desestimado el correspondiente recurso de reposición, y de relegar en su séptimo fundamento de derecho los motivos segundo y tercero y, en parte, los séptimo y octavo a su examen conjunto con el último, rechazó el resto de ellos y las partes no relegadas del séptimo y del octavo, y acogiendo aquellos motivos y partes relegadas y el último, consistente en la desviación de poder, declaró la no conformidad a derecho de los acuerdos recurridos y los anuló por estimar que los mismos habían incurrido en desviación de poder, circunstancias por las que, consentida dicha sentencia por Dña. María y apelada por el Ayuntamiento de Amurrio, y dadas, además, las alegaciones de éste, el ámbito de esta apelación ha de tenerse por circunscrito al examen de la concurrencia o inconcurrencia de tal desviación de poder, para en su caso desestimar la apelación y confirmar la sentencia recurrida y en el otro estimar aquella y revocar ésta, para a su vez desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por Dña. María contra los expresados acuerdos.

Las alegaciones del apelante Ayuntamiento de Amurrio, en la que tras un relato de hechos y cuatro fundamentos jurídicos dedicados a mostrarse conforme con lo demás decidido por la Sala de Instancia, se articula sólo el último de estos al efecto de combatir la desviación de poder apreciada por aquella, carecen de la virtualidad necesaria para que su actual pretensión pueda ser acogida y, por tanto, se decida conforme al segundo de los supuestos anteriormente delimitados, motivos por el que se impone resolver de acuerdo con el primero de ellos. En efecto, en el vicio de desviación de poder, acertadamente definido en sus causas y efectos por la Sala del País Vasco, y que como se expresa en nuestras sentencias de 18, 23 y 24 de noviembre y 22 de diciembre de 1992 y 16 de febrero y 9 de marzo de 1993 requiere para su apreciación comparar dos fines, por un lado, el general, en contemplación del cual el Ordenamiento Jurídico atribuye la potestad a la Administración, y por otro, el que en concreto ha perseguido la misma al dictar el acto respecto del que se discute la legalidad, es del todo concluyente que incurrió el Ayuntamiento de Amurrio al delimitar la Unidad de Actuación del edificio señalado con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 con la finalidad y en la forma en que lo hizo, puesto que, por una parte, las Unidades de Actuación, según se desprende del artículo 117 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, no son más que superficies artificiales de suelo que se delimitan con la única finalidad de dividir el territorio a efectos de la ejecución del planeamiento, y el Ayuntamiento de Amurrio, con la objeto de impugnación, no trataba de realizar operación urbanística alguna en ejecución de su Plan General de Ordenación sino, como paladinamente siempre ha reconocido, evitar las gravosas consecuencias económicas que le supondría la ejecución de la sentencia que ordenaba demoler una parte considerable de lo edificado en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 - sentencia que por otra parte, ha sido revocada por la de esta Sala de 30 de noviembre de 1993-, incurriendo sólo por ello en una palmaria divergencia entre los fines previstos en la norma habilitante de la potestad de delimitar Unidades de Actuación y los que realmente perseguía, y por otra parte, como ha puesto de relieve la Sala de instancia, sin conseguirlo más que formalmente, pues mal se concibe que una superficie alejada 240 metros en línea recta de la CALLE000 y sin via directa de comunicación con ella pueda quedar vinculada a la edificación levantada en ésta al efecto de dotarla de la superficie necesaria para que su volumen sea ajustado al planeamiento. Sin que a la conclusión obtenida se opongan ninguno de los alegatos del Ayuntamiento apelante, toda vez que los principios de economía, eficacia y racionalidad nunca pueden justificar una actuación incursa en ilegalidad al extremo de desposeerla de ella; no es cierto que lo realizado por el mismo sea una técnica admitida para restaurar el ordenamiento urbanístico infringido y tampoco lo es que hubiese sido lícito haberlo hecho con anterioridad al otorgamiento de la licencia; en modo alguno pueden calificarse de subjetivos los razonamientos de la Sala "a quo" y las conclusiones del perito que informó en autos; y finalmente, las razones económicas que le movieron, evitarse un gasto de ciento treinta millones de pesetas, sí enturbian la actuación municipal, y si bien reflejan su acierto desde el punto de vista financiero, que no se puede olvidar en una correcta gestión del interés público como afirma, tampoco puede olvidarse que los intereses financieros han de moverse siempre dentro de un estricto acatamiento de la legalidad.

No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.