STS, 7 de Abril de 1994
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1994:22608 |
| Número de Recurso | 4/1991 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.211.-Sentencia de 7 de abril de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don Jorge Rodríguez Zapata Pérez.
PROCEDIMIENTO: Casación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 12 y 15 de noviembre de 1993,14 de octubre de 1992, 5
de junio de 1991, 4 de marzo de 1992, 24 de febrero de 1994, 23 de abril y 5 de marzo de 1993, 30
de diciembre de 1992 y 12 de noviembre de 1992.
DOCTRINA: También es posible la existencia de un núcleo dentro del casco urbano de una
población, siempre que el mismo se interprete en sentido estricto y se aprecien dificultades u
obstáculos superiores a lo normal para una adecuada comunicación y acceso a las farmacias
existentes.
En la villa de Madrid, a siete de abril de mil novecientos noventa y cuatro.
Vistos por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo los recursos de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, amparados en el motivo 4.º del art. 95 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en autos de recurso contencioso-administrativo sobre solicitud de apertura de farmacia en Benalmádena-Cósta, por el supuesto de núcleo de población; recursos de casación que han sido interpuestos por los Procuradores de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel y doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación, respectivamente, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de don Raúl y otros, con dirección letrada, siendo parte recurrida la farmacéutica doña Begoña , representada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, bajo la dirección del Letrado don Carlos S. de Lamadrid.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se ha seguido el recurso núm. 4 del año 1991, promovido por la representación de lafarmacéutica doña Begoña y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y coadyuvantes los farmacéuticos don Raúl , don Luis Antonio , don Juan Enrique y don Arturo sobe solicitud de apertura de farmacia en Benalmádena-Costa, por el supuesto de núcleo de población.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 16 de mayo de 1992 , con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Begoña contra las resoluciones que se especifican en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, anulamos las mismas por no estar ajustadas a Derecho, declarando el de la recurrente a que se le conceda la autorización solicitada; sin hacer especial declaración en cuanto a las costas.»
Contra la referida sentencia la parte demandada y los coadyuvantes prepararon recursos de casación ante la Sala sentenciadora que fueron tenidos por preparados, remitiéndose los autos originales a esta superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel en nombre del expresado recurrente Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en representación del farmacéutico don Raúl y de los demás farmacéuticos que fueron coadyuvantes en instancia: don Luis Antonio , don Juan Enrique y don Arturo , presentando los correspondientes escritos de interposición de los recursos de casación que fueron admitidos a trámite por providencia de 3 de mayo de 1993, formalizando escrito de oposición la parte recurrida. Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la Votación y fallo el día 5 de abril de 1994, en cuya fecha ha tenido lugar.
Fundamentos de Derecho
La sentencia recurrida ha anulado las resoluciones de la Administración corporativa y declarado el derecho de doña Begoña a abrir una farmacia por núcleo (Art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 ) en la localidad de Benalmádena-Costa (Málaga).
Frente a dicha sentencia se alzan los recursos de casación del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos y de algunos farmacéuticos instalados, articulados ambos por el motivo único de infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, al amparo del art. 95.1 4.º de la Ley de la jurisdicción.
El recurso de casación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos denuncia, en primer lugar, infracción del art. 3.º 1 del Real Decreto 909/1978 , en cuanto el número de farmacias en Benalmádena excede el cupo de cuatro mil que impone dicho precepto y que -se afirmanunca se puede superar. Es cierto que el art. 3.1 dice que el número de oficinas de farmacia no puede exceder de una por cada cuatro mil habitantes; no lo es, en cambio, que tal regla general se formule en forma absoluta e incondicionada. El mismo precepto que se cita como infringido añade -en inciso que el recurrente silencia- que la norma reza "salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes». Una de ellas -la excepción del art. 3.1 b)- es la que aplica la sentencia recurrida. El art. 3.1 no resulta infringido, lo que lleva a rechazar el motivo.
El motivo segundo denuncia infracción del art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, siendo desarrollado por el Consejo General en dos fundamentos. El recurrente, con indudable habilidad dialéctica, dice no entender -en el primero de ellos- el alcance de las afirmaciones de la sentencia impugnada sobre la existencia objetiva de un núcleo separado, lo que le mueve a sustituir la apreciación de los fundamentos de hecho efectuada por la sentencia por sus propias estimaciones subjetivas, efectuando una construcción que, en definitiva, parte de negar la realidad que la sentencia ha afirmado como probada. Argumentación totalmente infructuosa en esta extraordinaria vía casacional, que no es una apelación ordinaria o una segunda instancia (Sentencia de esta misma Sección de 12 de noviembre de 1993 ), por lo que nos está vedado efectuar una revisión de las concretas cuestiones de hecho del caso para, tras rectificar su apreciación, llegar a una conclusión distinta de la obtenida por el Tribunal a quo. En efecto, la sentencia recurrida afirma, en el tercero de los fundamentos de Derecho, que la zona delimitada puede considerarse núcleo por estar integrada por urbanizaciones con claras separaciones lo que, sobre todo, aprecia el juzgador en los límites Este, Oeste y Sur del núcleo descrito, detallándolas también en la zona del parque de Federico García Lorca y parte no urbanizada posterior a los edificios Gamonal. La cuestión nuclear no es por tanto -como interesadamente se afirma- si la farmacia autorizada va a prestar, o no, mejor servicio, en un casco urbano sin solución de continuidad, sino que el núcleo delimitado se encuentra separado en contrade lo que se pretende afirmar de contrario- del resto del entramado urbano de Benalmádena.
Tampoco es eficaz la crítica del razonamiento de la sentencia que aduce -sólo una vez sentada en forma inequívoca la existencia objetiva de un núcleo separado- la conveniencia añadida de la farmacia solicitada para atender las necesidades de éste (fundamento de Derecho 5.0), por encontrarse las tres oficinas de farmacia más próximas a una considerable distancia y ser dificultoso su acceso a lo largo de la carretera CN-340 o por zonas sin urbanizar y, para personas de edad avanzada, por rampas ascendentes de fuerte desnivel. De una parte resulta que es doctrina consolidada de esta Sala (Sentencia de 15 de noviembre de 1993 y 14 de octubre de 1992 , entre otras) la de que también es posible la existencia de un núcleo dentro del casco urbano de una población, siempre que el mismo se interprete en sentido estricto y se aprecien dificultades u obstáculos superiores a lo normal para una adecuada comunicación y acceso a las farmacias existentes, obstáculos que -precisamente- son los que aprecia la Sala de instancia en un caso en que tal circunstancia se pone de relieve. Pero sin olvidar -de otra y decisiva parte- que el razonamiento de la Sala sentenciadora que se acaba de examinar se efectúa por la misma a mayor abundamiento y sin considerarlo necesario, por haber dejado sentada en forma patente la existencia de un núcleo farmacéutico separado del resto de la población.
Más clara resulta aún la inconsistencia del segundo de los fundamentos del motivo que se examina, en el que se llega a aseverar que la sentencia recurrida no se atreve á afirmar que existan en el núcleo 2.000 habitantes. Afirmación inexacta ya que, por el contrario, la sentencia contiene una inequívoca y razonada declaración de que la localidad es notablemente turística y que la población de hecho debe ser estimada en 4.000 habitantes en temporada baja y 7.000 en la alta, conforme a los elementos probatorios que se señalan, sin ser posible discutir con éxito en esta vía casacional sobre la suficiencia o insuficiencia de la población apreciada por la Sala a quo.
El tercero y último de los motivos del recurso del Consejo General denuncia infracción de la jurisprudencia dictada en aplicación del art. 3.1 b) que, en larga enumeración, nos cita. Dicha jurisprudencia se invoca en forma fragmentaria e incompleta y sin precisar qué supuestos o fundamentos permiten invocar la doctrina que se nos transcribe como precedente que deba ser seguido en el caso que se examina. La doctrina que se invoca es irrelevante. Es cierto que la jurisprudencia de este Supremo niega el concepto jurídico indeterminado de núcleo a falta de una cierta homogeneidad (por ejemplo en nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 1993 ) o, en un casco urbano en que se aprecie continuidad cuando se ha efectuado un trazado arbitrario de líneas dentro de un conjunto homogéneo, con edificación sin solución de continuidad, ni impedimentos u obstáculos para el tránsito (Sentencias de 5 de junio de 1991, 4 de marzo de 1992 o 24 de febrero de 1994, en apelación 14268/1991 ) pero no es factible extender tal doctrina a un supuesto manifiestamente distinto. La cita de las Sentencias de 6 de febrero y 14 de mayo de 1992 -únicas que se invocan con precisión bastante- resultan también inaplicables al caso, al referirse -en la ciudad de Mahón y en Mijas-a núcleos no separados del resto del casco urbano cuando -como ya se ha razonado- el supuesto que se examina resulta cabalmente el contrario, según declara la sentencia recurrida. Y es claro que la doctrina unánime de esta Sala admite la existencia de núcleo de población a efectos farmacéuticos cuando se dan las circunstancias de separación apreciadas en el presente caso por la sentencia recurrida (Sentencias, entre otras muchas, de 23 de abril y 5 de marzo de 1993 o 30 de diciembre y 12 de noviembre de 1992 ). Procede así la desestimación del tercer motivo, que conlleva la del recurso del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
El recurso de casación de los farmacéuticos don Raúl y otros afirma en su primer motivo que, según resulta del ramo de prueba, la zona que se ha pretendido como núcleo ya fue tenida en cuenta para aperturas anteriores de farmacias limítrofes; lo mismo vendría a acontecer para la población, que también habría sido contabilizada en los expedientes de las referidas autorizaciones. Tal denuncia se efectúa como vulneración del tantas veces repetido art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 y al amparo del art. 95.1 4.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Es obvio que, en tales términos, el motivo debe fracasar. Se pretende - una vez más- sustituir la apreciación probatoria de la Sala a quo -que sub silentio ha rechazado las alegaciones fácticas de los actores en el sentido en que aquí insisten, por la apreciación subjetiva de los recurrentes, como si el recurso extraordinario de casación fuese una segunda instancia.
No distinta suerte debe correr el segundo, y último de los motivos articulados, bastando para su rechazo lo ya razonado en el fundamento de Derecho tercero de esta sentencia, al ser coincidente el motivo que se examina con el segundo de los articulados en el recurso del Consejo General. La jurisprudencia de este Tribunal sí admite la existencia de un núcleo farmacéutico dentro del casco urbano de la población en los casos excepcionales de que anteriormente hicimos mérito - y que sólo ex abundantia tienen relevancia en el presente caso- en el que el núcleo resulta de circunstancias físicas de objetiva clara separación; tampoco es admisible intentar descalificar o rectificar a la baja la apreciación de habitantes en el núcleo razonada por la Sala a quo, por lo que procede la desestimación del motivo y la del recurso con laconsiguiente imposición de las costas del mismo a ambas partes recurrentes, por imperativo del art. 102.3
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que las abonaran por mitad.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia interpuestos por don Ramiro Reynolds de Miguel y dona Aurora Gómez-Villaboa Mandri en representación de Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don Raúl y otros, contra la Sentencia dictada el 16 de mayo de 1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. E imponemos expresamente a las dos partes recurrentes las costas del presente recurso, que pagarán ambas por mitad.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.- Antonio Martí García.-Rubricados.
Publicación: La sentencia anterior fue leída y publicada, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don Jorge Rodríguez Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos; lo que como Secretario certifico.-Auseré Pérez.-Rubricado
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