STS, 10 de Noviembre de 1994
| Ponente | CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO |
| ECLI | ES:TS:1994:21531 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.200.-Sentencia de 10 de noviembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de derecho.
MATERIA: Prevaricación: elementos
JURISPRUDENCIA PENAL
NORMAS APLICADAS: Art. 358 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1993.
DOCTRINA: En efecto, el delito de prevaricación del art. 358 del Código Penal se integra por dos elementos: Uno fáctico y
normativo, el que se dicte una resolución injusta. Habiendo declarado esta Sala que para que se aprecie tal injusticia no basta que la resolución no sea la correcta en Derecho, sino que se exige que yendo más allá de la simple ilegalidad entre en los términos de la injusticia, que se da siempre que exista una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico por lo que la infracción desborde de modo flagrante la legalidad vigente, pues, siendo el Derecho Penal la última ratio y teniendo un carácter fragmentario y de intervención mínima sólo debe actuar cuando en los otros ordenamientos jurídicos no existan remedios para corregir o depurar el error producido en la resolución o éste sea de tal naturaleza evidente y grave que encierre en sí el plus de antijuricidad que debe dar vida a todo tipo penal (en análogo sentido Sentencias de 18 de junio de 1993; 10 de mayo y 23 de septiembre de 1993; 21 de febrero, 22 y 28 de marzo de 1994). El otro elemento es el subjetivo y culpabilístico, de la conciencia en el sujeto de la injusticia de la resolución que dicta, conciencia que se encierra en la mención "a sabiendas" que contiene la descripción típica del art. 358 .
En la villa de Madrid, a diez de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante nos pende, interpuesto por la acusación particular don Luis Carlos , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada que absolvió a don Juan Miguel , don Raúl , don Sebastián y don Jose Pedro , de los delitos de prevaricación y falsedad de documento público, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la acusación particular representada por el Procurador Sr. Castillo Ruiz, por los acusados don Juan Miguel , don Jose Pedro y don Sebastián , por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez, y don Raúl por el Procurador Sr. Granados Weil.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baza, instruyó procedimiento abreviado núm. 49/1991 , contra don Raúl , don Juan Miguel , don Sebastián y don Jose Pedro y, una vez concluso, lo remitió a laAudiencia Provincial de Granada que, con fecha 20 de noviembre de 1993 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1." El Ayuntamiento de la localidad granadina de Freila, a mediados de 1985, inició expediente para la subasta de 69 parcelas de su propiedad, al igual que se había hecho en ocasión anterior, con la finalidad, no expresada, pero conocida por la práctica totalidad de los vecinos, de legalizar la anómala situación que se había producido al haberse realizado sobre los mismos edificaciones de distintos tipos, cuya enajenación había sido autorizada por la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía por Orden de 6 de mayo de 1985, publicándose las bases y condiciones de la subasta en el "Boletín Oficial de la Provincia del 15 de julio de 1985. Celebrada la subasta el 13 de agosto de 1985, se adjudico provisionalmente al querellante, don Luis Carlos , la parcela núm. NUM000 de la correspondiente relación que figuraba con una extensión superficial de 315,60 metros cuadrados ofertando la suma de 450 pesetas el metro cuadrado haciendo constar en suplica el adjudicatario que la subasta se contraía en modo exclusivo a la parte no edificada de 3.200 la misma, pues sobre parte de ella se había edificado por los acusados don Sebastián y don Jose Pedro una nave para la guarda de maquinaria agrícola. En sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento, celebrado el 14 de octubre de 1985, previa consulta con un especialista en Derecho Administrativo, se acuerda: Punto 10 Sobre la parcela núm. NUM000 adjudicada provisionalmente a don Luis Carlos , y se anula por haber optado, según nota que figura al pie de la licitación, suscrita por el mismo licitador, a la parte de parcela no edificada, toda vez que es indivisible [art. 43.1, a)l del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , y no se adjuntó ni el pliego de condiciones para la subasta ni a las estipulaciones del anuncio de la subasta, por lo que se anula la misma, se excluye también de la licitación de esta parcela núm. NUM000 del acusado don Sebastián , por ser Concejal de dicho Ayuntamiento, y se adjudica al otro acusado don Jose Pedro que había licitado por el precio de salida a 275 pesetas metro cuadrado. Por don Luis Carlos , se interpuso recurso de reposición contra dicho acusado, que, previo asesoramiento de los Servicios Provinciales de Asistencia a Municipios -el Secretario del Ayuntamiento el acusado don Raúl , no era licenciado en Derecho- fue desestimado y en el Pleno celebrado el 4 de diciembre de 1985, acordándose también aprobado el expediente de rectificación de la cabida de la parcela núm. NUM000 , cabida que, practicadas las) correspondientes mediciones, se fijó en la de 464 metros cuadrados, acordándose en su l consecuencia, requerir al adjudicatario para que pagase la diferencia de superficie. En el mismo Pleno, a petición de don Jose Pedro , se acordó también adjudicar y definitivamente, por mitad al mismo a don Sebastián , por mitad, la tan penda parcela núm. NUM000 . El acusado don Juan Miguel había sido Alcalde de Freila desde 1979 a 1987 y don Raúl , Secretario del mismo desde el 9 de septiembre de 1985. Hechos que se declaran probados".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debía absolver y libremente absolvía a don Juan Miguel , don Raúl , don Sebastián y don Jose Pedro de los delitos de prevaricación y falsedad en documento público por el que se venían acusados, con declaración de las costas de oficio".
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el acusado don Luis Carlos [ que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las I certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.° Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2° Por quebrantamiento de forma con apoyo procesamente art. 851.1 en relación con el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse expresado en la Sentencia cuales son los hechos que se consideren probados en relación a la acusación de falsedad del art. 302 apartados 3 y 4 del Código Penal de la que se absuelve a los querellados. 3.° Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 358 del Código Penal. Quinto : Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados del recurso interpuesto, impugnaron el mismo, siendo admitido por la Sala y quedando conclusos los Autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 28 de Octubre de 1994 manteniendo el recurso el Letrado recurrente don Jesús Serrano por don Luis Carlos , conforme a su escrito de formalización informando.
Por el Letrado recurrido don José Ángel Rodríguez por don Raúl se impugnó informando. La Letrada recurrida doña María del Carmen Castellano por don Juan Miguel , Jose Pedro y don Sebastián , impugnó igualmente informando.
Por el Ministerio Fiscal se impugnaron todos los motivos del recurso, dando porte-producido por vía de informe, su escrito obrante en el presente rollo.Fundamentos de Derecho
El correlativo motivo plantea al amparó del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el quebrantamiento de forma que se dice producido por no resolverse sobre las acusaciones formuladas por el delito de falsedad, no conteniendo el fallo pronunciamiento sobre el delito de falsedad en documento ni estudiando la Sentencia en sus fundamentos el contenido de esa acusación.
El motivo carece de todo fundamento y debe desestimarse.
El vicio de incongruencia omisiva o fallo corto, que pretende corregir el precepto en que se ampara este motivo, se produce cuando la Sentencia no resuelve alguna de las cuestiones de Derecho -no así la de hecho excluidas de esta vía de recurrir- planteada formalmente por el recurrente, guardando silencio sobre ella, sin que sea exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos o argumentos expuestos por las partes y sí la motivación razonada del fallo y que éste acoja o deniegue los puntos jurídicos que las calificaciones de las partes planteen (Sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990; 14/1991 y 199/1991 y del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1993 y 18 de febrero de 1994 , entre otras muchas). Y así se ha producido en este caso, en el que la Sentencia recurrida absuelve en su fallo de los delitos de prevaricación y falsedad en documento público -con lo que la alegación de la parte recurrente del supuesto silencio sobre este último delito no se acomoda a la resultancia procesal- y ello, tras motivar en los fundamentos de Derecho primero y segundo la quiebra del principio acusatorio, que se produce al no haber concretado la acusación en su calificación -que es el acto procesal que determina el objeto del proceso- los hechos que imputaba a los acusados y, supletoriamente, agregar en otro fundamento segundo (reiterado por error, pues en el tercero de la sentencia) el argumento de la posibilidad de que los hechos probados tuvieran sólo ilicitud administrativa y penal. Con lo que la Sentencia da respuesta a todas las pretensiones de la parte, aunque sea denegando lo pedido, la que, de no estar conforme con tal respuesta, debe utilizar otras vías de recurso.
El segundo motivo del recurso se ampara en el núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que la Sentencia no expresa cuáles son los hechos probados en relación con el delito de falsedad de los art. 302, apartados 3 y 4 del Código Penal .
El vicio de falta de expresión o de claridad de los hechos probados se produce cuando la información de los mismos sobre la pretensión es insuficiente, careciendo de la necesaria comunicabilidad de lo ocurrido o precisión sobre extremos trascendentales, de modo que la parte no pueda conocer las razones fácticas en que se funda el fallo y, en consecuencia, no pueda combatirlas en vía de recurso, con lo que se lesionaría su fundamental derecho a una tutela judicial efectiva. Pero no constituye tal vicio la omisión de extremos que, o bien no fueron debidamente alegados o bien la Sala no consideró probados, pues los Tribunales no vienen obligados a consignar los datos que no estimen necesarios para el fin perseguido y no pueden valorar como acaecidos (por todas, las Sentencias de 20 de enero de 6 de abril de 1993 y 18 de febrero y 22 de julio de 1994 ).
En este caso la Sentencia consigna unos hechos probados claros, inteligibles y coherentes, haciendo referencia a las distintas conductas y actuaciones que entiende acaecidas y probadas y sin que pueda existir ocasión del dato fáctico que se denuncia, cuando precisamente una de las razones de la absolución es la ausencia de tal extremo de hecho y de su precisión en las conclusiones acusatorias del recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
El último motivo del recurso, esta vez de fondo, denuncia por la vía del 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción por su falta de aplicación del art. 358 del Código Penal , pues a pesar de reconocer la Sentencia haber resuelto el Pleno del Ayuntamiento de Freila desestimar el recurso de reposición interpuesto por don Luis Carlos , contra el acuerdo de anulación de la adjudicación provisional en subasta pública, de la parcela núm. NUM000 por ser indivisible, acordó seguidamente dividir dicha parcela adjudicándola a los querellados don Sebastián y don Jose Pedro . Punto éste en el que centra ahora el recurrente su acusación por el delito de prevaricación.
Lo primero que debe decirse es que el planteamiento del motivo no se ajusta exactamente a lo declarado probado, ya que el factum si bien recoge la anulación de la adjudicación inicial de la parcela en cuestión, por haber optado el adjudicatario a parte de una parcela que era indivisible y sin que tal posibilidad se incluyera en el pliego de condiciones, termina adjudicándola -tras excluir la de otro lidiador, por ser incompatible con su condición de concejal del Ayuntamiento- al querellado don Jose Pedro , pero sin dividir la parcela ya que este último licitador poseía ya el resto de la misma en que existía una construcciónelevada por él junto con un terreno, por lo que licitó a la totalidad. Cierto que, finalmente se adjudica por mitad a los copropietarios de tal construcción, don Jose Pedro y don Sebastián , pero ello no implica una división de la parcela sino una adjudicación pro indiviso a los citados copropietarios de la nave industrial en dicha parcela construida, lo que se hizo además, a petición del adjudicatario don Jose Pedro .
Hecha la anterior precisión debe agregarse que en los hechos, y aunque pudieran haberse producido resoluciones administrativas discutibles, erróneas o no acomodadas a Derecho-desviaciones jurídicas resolubles siempre por la vía del recurso- falta el elemento culpabilístico esencial que, conforme al vigente Derecho Penal, debe subyacer en todo comportamiento penalmente ilícito para que pueda ser declarado tal. En efecto, el delito se prevaricación del art. 358 del Código Penal se integra con dos elementos: Uno fáctico y normativo, el que se dicte una resolución injusta. Habiendo declarado esta Sala que para que se aprecie tal injusticia no basta que la resolución no sea la correcta en Derecho, sino que se exige que yendo más allá de la simple ilegalidad entre en los términos de la injusticia, que se da siempre que exista una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico por lo que la infracción desborde de modo flagrante la legalidad vigente, pues, siendo el Derecho Penal la última ratio y teniendo un carácter fragmentario y de intervención mínima sólo debe actuar cuando en los otros ordenamientos jurídicos no existan remedios para corregir o depurar el error producido en la resolución o éste sea de tal naturaleza evidente y grave encierre en sí el "plus" de antijuricidad que debe dar vida a todo tipo penal (en análogo sentido Sentencias de 18 de junio de 1993; 10 de mayo y 23 de septiembre de i; 21 de febrero, 22 y 28 de marzo de 1994 ). El otro elemento es el subjetivo y culpabilístico, de la conciencia en el sujeto de la injusticia de la resolución que dicta, conciencia que se encierra en la mención á sabiendas que contiene la descripción típica del art. 358 (ver, con más detalle la Sentencia de 23 de septiembre de 1993 ) o, al menos, que el error e injusticia de la resolución sea el fruto de la absoluta falta de prudencia y cumpliendo de los deberes de cuidado del agente, que obre así por negligencia o ignorancia inexcusable. Pues bien, ni una cosa ni otra se produce en la resolución tachada de injusta, pues la misma se basa en un razonamiento fundado en las características del pliego de condiciones, se produce previo asesoramiento de los Servicios Provinciales de Asistencia a Municipios -al no ser el Secretario de la Corporación licenciado en Derecho- y acomodándose al mismo. Por lo que no puede tacharse a los autoras de la resolución no ya de un doloso y consciente conocimiento de lo ilícito de su actuar, sino ni siquiera de negligencia en su actuar, pero no lo es quien previamente que una opinión en derecho de los servicios públicos establecidos a los fines de asesórenlo, ni puede decirse que obre con ignorancia inexcusable quien, reconociendo "carácter lego, se apoya en lo que los entendidos en Derecho le han manifestado como lícito y correcto.
Todo ello sin perjuicio de señalar la contradicción del recurso al residenciar el delito en una resolución adoptada por un Pleno del Ayuntamiento y dirigir en la instancia la acusación sólo contra el Alcalde y un Concejal del Ayuntamiento y a particular no funcionario, lo que no es otra cosa que una más de las consecuencias de lo impreciso y ambiguo de tal acusación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 20 de noviembre de 1993 con imposición a tal acusación de las costas de este recurso y decretando la pérdida del depósito constituido por ella.
Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Cotta Márquez de Prado. Luis Román Puerta Luis. Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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