STS, 14 de Noviembre de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Arturo contra don Rodolfo sobre resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó convenientes, se dictara sentencia por la que se declare resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 1982 que liga al actor con el demandado respecto del local comercial izquierdo, del que es propietario el actor, sito la planta baja del edificio Itxas-Mendi núm. 1 del Paseo de los Miqueles, Barrio Antiguo de San Sebastián, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, y a que desaloje el local dentro del plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento si así no lo efectuara y con expresa imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda, el demandado la contestó alegando como hechos y fundamentos de Derecho los que estimó oportuno, y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia desestimatoria de la demanda, declarando no haber lugar a la resolución del contrato de arrendamiento, con la expresa imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 31 de enero de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña María del Carmen Coello López en nombre y representación de don Arturo contra don Rodolfo representado por la Procuradora doña Mana Luisa Linares Farias debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 1982, que liga a las partes respecto al local a que se refiere el pleito, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración con condena al desalojo del local, planta baja local izquierdo de Itxas-Mendi núm. 1 del Paseo de los Miqueles, dejándolo a disposición del actor en el plazo legal bajo apercibimiento de ser lanzado a su costa y con expresa imposición de costas a dicho demandado".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián dictó Sentencia con fecha 26 de abril de 1990 , cuyo Fallo es como sigue: "Que debemos rechazar y rechazamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Luisa Linares Farias contra el auto dictado el 5 de noviembre de 1988 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián , así como el presentado contra la Sentencia del mismo Juzgado de 31 de enero de 1989 , confirmamos ambas resoluciones todo ello con expresa imposición de costas".

El Procurador don Eduardo Codes Feijoo, en representación de don Rodolfo , formalizó recurso de casación que funda en el siguiente único motivo: En aplicación del art. 1.692 párrafo 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los principios generales del Derecho en los que descansa nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente por violación del Principio de Rogación o de Jurisdicción Rogada.

Admitido el recurso formulado y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 25 de octubre de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Almagro Nosete.

Fundamentos de Derecho

El tema a decidir del presente recurso se reduce a una cuestión procesal, la procedencia o improcedencia, con los efectos de anulación correspondientes, de la resolución judicial que ordenó la reforma de la providencia que mandaba "no habiéndose solicitado práctica de prueba por ninguna de las partes" traer los autos a la vista "con citación de las partes para sentencia", en los siguientes términos: "no ha lugar a reponer la providencia de fecha 15 de octubre pasado por la que se acuerda traer los autos a la vista por ser norma de orden público de ineludible observancia, pero dadas las circunstancias de olvido común y defecto subsanable en honor de los principios de defensa, el Juzgado solicitará para mejor proveer aquellos medios de prueba que sugieran las partes y que él estime pertinentes realizar dentro de las atribuciones que el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le confiere. Preciso es, además, que se consigne que el demandado hoy recurrente impugnó, en su día, el recurso de la contraparte que originó la singular reforma de la providencia acordada y que el auto que resolvió el recurso y cuya parte dispositiva se transcribe fue recurrido en apelación por el referido litigante y protestado su resultado en el escrito de valoración y resumen de las pruebas practicadas, haciendo hincapié en la indefensión producida alrecurrente no sólo por haberse recibido el pleito a prueba sin que hubiera lugar a ello, sino específicamente al denegarse medios de prueba sin poderse ni siquiera recurrir las resoluciones dado el extraño carácter de pruebas para mejor proveer atribuido a las mismas. Asimismo reiteró la petición de nulidad de actuaciones en acto de la vista del recurso de apelación contra la sentencia e insistió en todos sus argumentos sobre la improcedencia de las medidas para mejor proveer acordadas.

La sentencia impugnada mediante razonamientos que no dejan de poner de manifiesto el acierto de los argumentos de parte sobre la "esencia de las diligencias para mejor proveer, última e importante posibilidad otorgada por el Legislador al Juez para disponer la práctica de alguna prueba no solicitada por las partes o practicada de forma incompleta", se escuda, sin embargo, en la indefensión que se causaría al Letrado o Letrados privándolos de la posibilidad de acreditar convenientemente los puntos sobre los que existe controversia al efecto de dirimir la litis.

El único motivo casacional se plantea al amparo del ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (redacción legal anterior) y denuncia con gran desarrollo de argumentos la inobservancia de "los principios generales del derecho en que descansa nuestro ordenamiento y concretamente la violación del principio de rogación o de jurisdicción rogada". La parte, que protesta acerca de otros posibles motivos en que hubiera podido incluir o examinar las infracciones legales y jurisprudenciales, acaba englobándolos todos, según reconoce, en uno solo que es el que ha sido señalado como motivo fundamental y exclusivo al considerar que en ningún caso debió ordenarse la práctica de diligencias de prueba para mejor preveer. La verdad es que, con independencia de la equivocada elección del ordinal que hubiera debido ser el núm. 3.° al referirse a una cuestión eminentemente procesal (error, sin embargo, al que no se le viene en general atribuyendo importancia a efectos de inadmisión por este Tribunal), no es fácil la censura en casación del acierto o desacierto en el uso de las facultades que tiene reconocidas legalmente el Juez o el Tribunal para ordenar la práctica de diligencias probatorias para mejor proveer, a tenor de la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 2 de junio de 1987; 21 de noviembre de 1988 y 27 de enero de 1989 ) que declara que la naturaleza y finalidad de las normas contenidas en el art. 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es contraria a su aptitud para fundar recurso alguno y así lo establece el penúltimo párrafo del artículo citado diciendo que contra esta clase de providencias no se admitirá recuso alguno, puesto que la facultad de acordar diligencias para mejor proveer, como actos de instrucción realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional para formar su propia convicción cuando (...) estime que, a su juicio, alguno de ellos quedó confuso o poco determinado no puede configurarse como una obligación del Juez o Tribunal sometida a recurso, como revela la expresión legal "podrán" del precepto que autoriza tales providencias, llevadas a cabo en función propiamente inquisitiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 ). Mas esta dificultad de controlar en casación las diligencias probatorias para mejor proveer, no significa, que escapan a dicho control, v g., cuando se niegue o impida la intervención de las partes o que pueda el órgano jurisdiccional abusar de las facultades conferidas cuando, como ocurre en el caso presente, el problema que se debate no se refiere al uso en concreto de las facultades en cuestión sino a la posibilidad de su uso en abstracto por hallarse en suerte la propia concepción del proceso civil y sus principios informadores. Por ello, no resulta fuera de lugar la invocación de la infracción del principio de justicia rogada, como aspecto procesal del principio dispositivo (cuyo objeto y fines son más amplios al conectar con el Derecho sustantivo), en cuanto las expresadas diligencias se configuran como una excepción a dicho principio no sólo como reconoce y establece la doctrina en la que es frecuente encontrar la contraposición entre principio dispositivo y principio inquisitivo que explicarían la adopción de estas providencias, sino también como explicitan las resoluciones del Tribunal Constitucional. Así, en efecto, tras afirmar que el principio dispositivo en su vertiente procesal constituye uno de los principios constitutivos del proceso civil, niega la tesis del recurrente, según la cual el derecho a obtener la tutela efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española) comportaría el deber de averiguar la verdad material, disponiendo el Juez de oficio cuantas pruebas sirvan a ese objetivo, aduciendo al respecto el citado Tribunal Constitucional que el art. 24 "eleva a rango constitucional el derecho a la tutela jurisdiccional y otras garantías procesales, pero no instaura otro modelo -inquisitivo- de proceso civil", según resalta en el fundamento Jurídico segundo. Ahora bien, como arguye el Tribunal Constitucional "la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil no es de carácter absoluto ya que tiene límites establecidos por el legislador, con objeto de facilitar que los Jueces y Tribunales puedan dictar una resolución de fondo que lleve a cabo una justa composición de los- intereses en presencia, lo que es plenamente congruente con uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, la justicia, consagrado por el art. 1° de la Constitución; y que uno de tales límites es, precisamente, el de las diligencias para mejor proveer (ATC de 251/1984 de 25 de abril , fundamento jurídico segundo). Vista la tensión entre ambos principios y tomando en consideración los límites que la adopción de las providencias para mejor proveer representan, no resulta mal determinado prime facie el fundamento del motivo, máxime, cuando tratándose de una materia de Derecho procesal que afecta a la estructura del proceso civil, su carácter de orden público permite a este Tribunal, abundar en el problema para evitar un uso indiscriminado y abusivo de las diligencias para mejor proveer. Por tanto el motivo y su fundamento, no resultan desacertados.

Entrando, pues, en la cuestión nuclear planteada por el recurso debe, en primer término, señalarse que, aunque las referidas diligencias para mejor proveer no están reguladas con toda la precisión exigible y, en principio, parece que su regulación no comporta límites al carácter potestativo de su utilización por el órgano jurisdiccional, no puede, por tales circunstancias y apariencias, llegarse a una conclusión que elimine la autorresponsabilidad probatoria de las partes o de otra manera que dicha potestad del Juez venga a suplantar la actividad probatoria de las partes de modo total. En segundo lugar, menos autoriza el uso de esta potestad que al socaire de la misma se delegue su iniciativa en las partes otorgándoles la facultad de proponerlas para luego determinar las que son pertinentes, tal como ha ocurrido en el presente caso. Tan aleatorio proceder que encubre la restitución del plazo probatorio, admisible para determinados casos en nuestro Derecho histórico, pero proscrita absolutamente en las leyes codificadas, es causa, además, de indefensión, pues la prueba testifical, especialmente, ofrece cortapisas muy marcadas que colocan a la parte que quiso emplear el dicho medio probatorio (como también ocurrió en el presente caso) en situación de desventaja, máxime si como sucede, bajo esta subversión de lo que son las diligencias para mejor proveer, se aplica luego el principio de irrecurribilidad de las decisiones adoptadas.

La orientación jurisprudencial, acerca del alcance de estas medidas discurre, desde luego, por esta concepción de subordinación y complementariedad de las referidas medidas a la iniciativa y actividad probatoria de las partes y, en tal sentido, es constante el criterio manifestado en nuestras sentencias sobre la ilicitud de suplir con ellas la negligencia de las partes. En efecto, la doctrina de esta Sala, como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 , ha construido estas diligencias como un lógico a la vez que necesario complemento de ciertos y concretos extremos del litigio ya que las citadas diligencias habida cuenta de su carácter excepcional, además de complementarias y de ir dirigidas únicamente a lograr una mejor aclaración o más completa certeza de los hechos por el Juzgador deben versar sobre manifestaciones o pruebas que las partes hayan realizado o indicado en el curso de la litis y finalmente porque la inactividad en lo que a la aportación de pruebas se refiere, es sólo imputable a la parte. De aquí que se imponga moderación en su uso en evitación de que por la diligencia se sustituya o suplante la negligencia de la parte en cumplimiento de probar los hechos que alegan (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1977 ). A esta prohibición de suplir la negligencia de las partes aluden numerosas sentencias (Sentencias de 21 de febrero de 1950; 14de junio de 1985; 15 de junio de 1957; 26 de febrero de 1960; 31 de octubre de 1963; 28 de enero de 1972; 2 de junio y 8 de octubre de 1987; 3 de octubre de 1988; 27 de enero de 1989 y 7 de julio de 1990 , entre otras muchas). Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1990 , los Jueces y Tribunales no deben abusar de su facultad inquisitiva, ni suplir con ella la inactividad de alguna de las partes y la facultad de acordar diligencias para mejor proveer para que no conculque el principio de rogación en que el proceso civil descansa, impone moderación en su uso en evitación de la dicha suplantación de la actividad probatoria no desarrollada por negligencia de las partes, línea que continúa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1992 y otras más recientes hasta la fecha.

Consecuentemente con los razonamientos expuestos la sentencia debe casarse, pues a su resultado se llega, previo el abuso en el ejercicio de la potestad conferida al órgano jurisdiccional para mejor proveer, lo que supone, en último extremo una prestación defectuosa del derecho a la jurisdicción contraria al art. 24 de la Constitución Española, prestación que, además, en cuanto no tiene en consideración la doctrina de esta Sala sobre el alcance de las medidas para mejor proveer incide en una violación del art. 14 al introducir un factor de discrecionalidad no justificado en la aplicación de la Ley . En definitiva, el Juez que diseña nuestra Constitución no es el, modelo de un Juez justiciero, que busca a toda costa la verdad material, sino el de un Juez sometido al imperio de la Ley, interpretada en el contexto del ordenamiento jurídico, y, por tanto, con las limitaciones inherentes a todo sistema de Derecho.

La estimación del motivo, conlleva la declaración de haber lugar al recurso de casación y, por tanto, que las costas se satisfagan por cada parte las suyas. Dadas las Circunstancias del caso que como se ha visto se ciñen a un problema procesal, originado por los órganos jurisdiccionales no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución:

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Rodolfo contra la Sentencia de 26 de abril de 1990, dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Segunda, recaída en apelación de los autos de juicio de menor cuantía núm. 729/88, instados por don Arturo contra el recurrente y seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Sebastián y,por ello, anulamos la sentencia, declarando en su lugar que deben reponerse las actuaciones al momento en que se acordó, no habiendo pedido ninguno de los litigantes el recibimiento a prueba, traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, sin que proceda ordenar diligencias probatorias para mejor proveer, ni tener en cuenta consiguientemente las ya practicadas. No se hace condena sobre imposición de costas en ninguna de las instancias. Las costas del recurso deberán satisfacerse por cada parte las suyas; y líbrese a la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-José Almagro Nosete.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretaria de la misma, certifico.-Bartolomé Pardo.-Rubricado.

Voto particular

José Luis Albácar López, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, habiendo formado parte de la Sala que dictó la sentencia que decidió el recurso de casación núm. 2165/90 , que disiente del parecer mayoritario que conforma la sentencia.

Antecedentes de hecho

Conforme el Magistrado que suscribe con el encabezamiento de la sentencia y con los antecedentes de hecho con relación a la que formula disentimiento.

Ha sido Magistrado que disiente de la sentencia afectada por el presente voto particular el Excmo. Sr. don José Luis Albácar López, quien entiende que la sentencia debió tener la siguiente redacción.

Fundamentos de Derecho

Promovida por don Arturo ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de San Sebastián demanda de resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio contra don Rodolfo , con fecha 26 de abril de 1990 recayó sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián en la que, confirmando la dictada por el referido Juzgado el 31 de enero de 1989 , se estimaba la demanda, sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación basado en un motivo único, que se formula al amparo del ordinal 5° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el que se denuncia la violación del principio de Justicia rogada, atribuida a la resolución recurrida por razón de que el Juzgador de Instancia hizo uso de las diligencias para mejor proveer, en un supuesto en el que, por las partes, no se había pedido el recibimiento a prueba, arrogándose con ello, según se dice, la iniciativa que compete a las mismas, motivo este que deberá fracasar en atención a las siguientes razones: Primera. Que, según se desprende de las actuaciones, no habiéndose pedido por las partes el recibimiento a prueba, y denegado por tanto el mismo por el Juzgado de Primera Instancia, se decidió, en uso de las facultades que el art. 340 le conceden, y con la evidente finalidad de ahondar en la verdad material de la litis, coadyuvando con ello a hacer más ajustada a Derecho la resolución que en la misma había de recaer, practicar para mejor proveer determinadas diligencias, como así hizo. Segundo. Que nada hubiese podido apreciarse en la conducta como contrario a Derecho si, como es usual, se hubiese atribuido el Juez de Primera Instancia la decisión de las diligencias a practicar, pues ello no hubiese constituido sino un supuesto de aplicación normal de la aludida facultad que le concede el repetido art. 340 , pero, sin embargo, no fue esta su conducta procesal, sino que, al solicitar de las partes su alegación acerca de las pruebas que deseaban que se practicaran como diligencias para mejor proveer, vino, de hecho, a abrir un pseudo-período probatorio, en el que aceptó la práctica de algunas y rechazó la de otras, contraviniendo con ello, no tanto el principio de rogación, pues el Juez tenía potestad para celebrar las diligencias para mejor proveer, sin necesidad alguna de la petición de los litigantes, sino del principio de preclusión, volviendo de hecho a un período que, por mor de no haberse pedido su apertura por los interesados, no podía abrirse. Tercera. Que, sin embargo, y si tenemos en cuenta que la práctica real de las pruebas cómo diligencia para mejor proveer por decisión judicial resulta legítima y que el único defecto -en este caso exceso-, procesal fue el de solicitar la colaboración de las partes para decidir la elección de las practicables, defecto este que en modo alguno implica indefensión, sino, al contrario, concesión a las partes de una iniciativa que no les correspondía, nos encontraremos con que, en realidad, se practicaron unas pruebas que, por incurrir en el repetido defecto de la consulta previa alas partes, pueden entenderse irregularmente practicadas. Cuarto. Que, si entramos en el campo de la llamada prueba irregularmente practicada habremos de recordar que la doctrina, tanto constitucional como de esta Sala, viene a reconocer la invalidez de las llevadas a cabo vulnerando un Derecho fundamental, mientras que, al contrario, cuando con las mismas tan sólo se infringió un precepto procesal, y tal infracción no comporta la indefensión de ninguna de las partes -lo que conllevaría la del Derecho fundamental a la tutela judicial de las partes-, ha de mantenerse la validez de la prueba y la consiguiente posibilidad de ser tenida en cuenta a la hora de resolver la litis. Quinto. Que, tampoco puede alegarse -ni de hecho se ha alegado en el recurso que nos ocupa- indefensión del recurrente, en razón a no haberse realizado alguna de las pruebas por él sugeridas, pues si, en términos normales, cabe apreciar la facultad de los órganos judiciales para denegar las pruebas que reputen no pertinentes, con mayor razón aún, le competerá la libre elección de las que, como en este caso, han sido llevadas a cabo como diligencias para mejor proveer. Sexta. Que, tampoco cabe apreciar que, en este supuesto y de manera especial, haya quebrantado el Juez la doctrina, más admonitiva que imperativa, de no suplir con la practicada en las diligencias para mejor proveer, la iniciativa de las partes, pues, si, por un lado, lo que con ello viene a pedirse al Juez es que evite una inclinación parcial en favor de uno de lo litigantes, cosa que en esta ocasión no puede imputársele, pues fue a ambos a quienes oyó antes de acordar las diligencias para mejor proveer, por otro, no debemos olvidar que cuando en la inmensa mayoría de las ocasiones los Jueces de Instancia hacen uso de las diligencias para mejor proveen en realidad llevan acabo una prueba que pudo y debió ser pedida por alguno de los litigantes y que, además, una vez practicada, puede favorecer la postura procesal de alguna de las partes, sin que, por ello se dude de la imparcialidad del Juez ni se entiendan contravenidos los principios de rogación, de preclusión, ni de interdicción de la indefensión.

El rechazo del motivo único planteado por el recurrente comporta el del recurso basado en el mismo, con imposición al recurrente de las costas causadas en dicho recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Rodolfo contra la Sentencia que, con fecha 26 de abril de 1990, dictó la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián ; se condene a dicha parte recurrente al pago de las costas.

Madrid, a 14 de noviembre de 1994.-José Luis Albácar López.