STS, 12 de Julio de 1994
| Ponente | TEOFILO ORTEGA TORRES |
| ECLI | ES:TS:1994:18183 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 694.- Sentencia de 12 de julio de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres.
PROCEDIMIENTO: Menor cuantía.
MATERIA: Reclamación de cantidad. Reconvención. Infracción de normas legales.
NORMAS APLICADAS: Arts. 340, 610 y 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 1.098 y 1.258 del Código Civil .
DOCTRINA: Pero sucede que, según establece el art. 1.693 de la misma Ley, la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales (art. 1.692.3.°) "requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda» y, en este caso, según consta en la diligencia de vista en apelación, la recurrente interesó "la revocación de la Sentencia apelada y se dicte otra por la que se desestime la demanda y se estime la reconvención», o sea, que no se reprodujo la petición de subsanación de la falta cometida en primera instancia.
En la villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Orense, como consecuencia de juicio de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Orense, sobre reconvención, cuyo recurso fue interpuesto por don Leonardo , representado por el Procurador don Manuel Ogando Cañizares, y asistido del Letrado don Alfredo Bermúdez Fernández, en el que es recurrida "Construcciones C. D., S. L.», que no ha comparecido ante este Tribunal Supremo.
Antecedentes de hecho
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Orense, fueron vistos los autos de menor cuantía núm. 37/1988, promovidos a instancia de "Construcciones C. D., S. L.», contra don Leonardo .
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho: "... dictar sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a mi principal la suma de 6.879.266 pesetas, y subsidiariamente, para el caso de no estimar la petición anterior, se fije en la Sentencia el importe definitivo de las obras, condenando a la demandada a pagar a mi principal la cantidad que el Juzgado estime que le adeuda en concepto de saldo y finiquito por los trabajos realizados, con sus intereses legales, así como imponerle las costas del juicio, por ser de justicia que respetuosamente pido, en Orense a 18 de enero de 1988».
Admitida a trámite la demanda, el demandado la contestó alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado: "... se dicte Sentencia por la que se absuelva a mi representado de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por "Construcciones C. D., S. L.", todo ello con la imposición de las costas al demandante, dada su temeridad y mala fe». Formuló asimismo reconvención y tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimóde aplicación, término suplicando: "... se dicte en su día Sentencia por la que se condene al demandado a realizar las obras necesarias en el establecimiento "XUNTOS", propiedad de mi representado, hasta dejar el sistema de extracción de gases procedentes de la cocina y parrilla y, sistema de aire acondicionado, en condiciones de ser utilizado de manera normal, de acuerdo con el fin al que se los destina y en particular se les condene: Á) En relación con el sistema de extracción de gases de la cocina y parrilla: A colocar un extractor adecuado concretado en el modelo HAT-35-2T; a instalar filtro de humos y grasas en la campana de recogida de los mismos, hasta conseguir un rendimiento óptimo; colocación del cono del conducto de salida de gases en sentido correcto; colocación de la salida de gas a un metro del cumio o cumbrera del edificio, sujetando los tramos de canalización con tirantes metálicos en el tejado. B) En relación con el sistema de aire acondicionado: Colocación de nuevos canales fibra en cantidad aproximada de 75 metros; seis difusores con registro y puente montaje, dos nuevas rejillas de 60 x 20 centímetros, todo ello en aluminio extruido y anodizado, además de registros de caudal volumétrico para las rejas puestas, accesorios; dos unidades de filtro para aire exterior y aire tratado a la unidad acondicionadora; bomba calor tipo de 10.800 frigorías/hora o similar; colocación y conexión del termostato ambiente, desde el mismo hasta el control bomba calor; 75 nuevos metros cuadrados de escayola con decorativos incluidos; nueva pintura del total local; la obra deberá realizarse por el instalador autorizado y cumpliendo los requisitos legales. C) En relación con las partidas defectuosas a que se refiere el informe del Arquitecto Técnico Sr. Gerardo : Reparación de la puerta señalada con el núm. 2, hasta conseguir que cierre; en la partida núm. 3, deberá rematarse el hueco existente en la marquesina de ladrillo, con el correspondiente enlucimiento de la fábrica; en la partida núm. 17, rematar los 22,65 metros cuadrados de rodapié cerámico de color blanco con una pintura especial; en la partida 114, separación de pilotos a borde paso y entre los mismos de manera adecuada; partida 121, realizar bien el pasteado; partida 125, realizar bien el pasteado; partida 137, realización de un baño en el lacado y sujeción del tirador; partida 138, pintar la parrilla. Alternativamente se solicita la rebaja del precio de la obra en la cantidad de 1.222.402 pesetas, una vez determinado aquél enjuicio a través de la prueba pericial correspondiente. Todo ello con imposición de costas a "Construcciones C. D., S. L.", dada su temeridad y mala fe».
Conferido traslado de la demanda reconvencional formulada de contrario a la parte actora, ésta la contestó alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... dictar Sentencia por la que se desestime la demanda reconvencional absolviendo a la accionante reconvenida de todas las pretensiones, con expresa imposición de costas al demandado reconviniente».
Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 15 de diciembre de 1990, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Jesús Marquina Fernández, en nombre y representación de la entidad "Construcciones C. D., S. L.", contra don Leonardo , representado en los autos por el Procurador don Julio Torres Piñeiro; y, asimismo, estimando en parte la demanda reconvencional deducida por dicho demandado contra aquella entidad actora, debo condenar y condeno a don Leonardo a satisfacer la cantidad de 6.789.226 pesetas, más los intereses legales de esa suma, desde el emplazamiento del originariamente demandado; con las prevenciones del art. 921, párrafo 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin hacer especial declaración acerca de las costas procesales originadas con la demanda y posterior reconvención».
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Orense dictó Sentencia con fecha 13 de junio de 1991 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Fallo: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador don Julio Torres Piñeiro, en nombre y representación de don Leonardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado mixto núm. 1 de Orense el 15 de diciembre de 1990 , que confirmamos íntegramente, y mantenemos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante. Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial ».
El Procurador don Manuel Ogando Cañizares, actuando en nombre y representación de don Leonardo , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
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Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del art. 1.692, ordinal tercero, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 340, último inciso de esta Ley Procesal según su interpretación jurisprudencial, al haberse practicado la diligencia para mejor proveer, acordada con fecha 7 de noviembre de 1988, consistente en tomar declaración al testigo don Alonso , en fecha anterior a la señalada por el propio Juzgado de Primera Instancia (24 de noviembre de 1988), llevándose a efecto el día 17 de noviembre de 1988, sin la presencia de esta parte, que de esta manera se vio privada del derechoprocesal que a intervenir en la misma le reconoce el último párrafo del citado art. 340, al establecer que "en la práctica de estas diligencias se dará intervención a las partes». La ausencia referida impidió, por adaptación del art. 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al terminar su declaración el testigo, esta parte y su defensor pudieran hacerle aquellas preguntas o repreguntas que consideraran necesarias y que el Juez admitiera en el acto como pertinentes, así como pedir al testigo cuantas explicaciones creyese convenientes para esclarecer la autenticidad de la factura aportada en el escrito de contestación a la demanda como documento núm. 2.
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Al amparo del art. 1.692, núm. 5°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Como norma del Ordenamiento jurídico que se considera infringida, ha de citarse la regla del art. 1.258 del Código Civil , violada por inaplicación, ya que al contratar la obra, el comitente perseguía, como no puede ser de otra manera, una ejecución correcta de la obra, de acuerdo con la lex artis, que la haga apta para el fin al que se destina. Otra norma del Ordenamiento jurídico que asimismo se cita por considerarla infringida, es el art. 1.098 del Código Civil , que no ha sido aplicado por la Sentencia recurrida, pues una vez que la obra encargada ha sido ejecutada defectuosamente, procede exigir del contratista la ejecución in natura. También ha de citarse, por considerarse infringida, la jurisprudencia respecto a los mencionados arts. 1.258 y 1.098 del Código Civil , según se expresa en el desarrollo del presente motivo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 30 de junio de 1994, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Teófilo Ortega Torres.
Fundamentos de Derecho
Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se funda el primer motivo del recurso en infracción del art. 340, último párrafo, de la misma Ley Procesal , al haberse señalado para la declaración del testigo don Alonso , acordada para mejor proveer, el día 24 de noviembre de 1988 anticipándose, no obstante, al 17 anterior sin citación de la parte demandada, hoy recurrente, por lo que la diligencia se practicó sin intervención de las partes contrariamente a lo dispuesto en el precepto citado, lo que ciertamente constituye la infracción denunciada y eventualmente podría dar lugar a indefensión, pero sucede que, según establece el art. 1.693 de la misma Ley, la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales (art. 1.692.3.°) "requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda» y, en este caso, según consta en la diligencia de vista en apelación, la recurrente interesó "la revocación de la Sentencia apelada y se dicte otra por la que se desestime la demanda y se estime la reconvención», o sea, que no se reprodujo la petición de subsanación de la falta cometida en primera instancia, por lo que el motivó examinado resulta inviable, debiendo advertirse también que, con posterioridad a la declaración del testigo Sr. Alonso , el demandado hoy recurrente, don Leonardo , interesó del Juzgado la suspensión del procedimiento por haber presentado querella contra aquél por falsedad del documento -factura aportada en autos- reconocido en la declaración testifical y en las diligencias penales tramitadas, hay constancia de lo declarado por dicho Sr. Alonso al respecto, que fue traído a los autos, con lo que, en realidad, una nueva declaración sobre este extremo no era estrictamente necesaria.
En el segundo motivo, con sede en el núm. 5.° el art. 1.692 en su redacción anterior a la reforma de 30 de abril de 1992 , se acusa infracción de los arts. 1.258 y 1.098 del Código Civil , refiriéndose a la desestimación de la reconvención en lo relativo a los apartados A) y B) del suplico de la misma, sobre los sistemas de extracción de gases y de aire acondicionado, respectivamente, considerados defectuosos, por lo que se solicitó la condena a "Construcciones C. D., S. L.», a la realización de las obras necesarias para su normal utilización o, alternativamente, una rebaja del precio de la obra.
La Sentencia del Juzgado, cuyos fundamentos de Derecho se aceptan en la ahora impugnada, estimó que lo pretendido en dichos apartados A) y B) era "incompatible con la asidua presencia del comitente en el lugar de las obras, y con la recepción de éstas por el mismo sin haber mostrado eficazmente su rechazo antes de articular las pretensiones de la demanda reconvencional», y así es por cuanto hasta que "Construcciones C. D., S. L.» promovió su demanda en reclamación de la parte de precio adeudada por el Sr. Leonardo y éste reconvino, no hay constancia de su disconformidad, por lo que, establecido el hecho de la recepción de la obra sin reserva alguna, que no ha sido objeto de impugnación casacional en la vía adecuada, ha de estarse a la doctrina jurisprudencial -así, Sentencia de 29 de noviembre de 1991-expresiva de "que la aceptación al recibir la obra sin manifestación en tal momento de disconformidad con ella, significa haber sido ejecutada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar indeterminado en eltiempo el normal efecto producido del contrato de arrendamiento de obra después de aceptada sin manifestación de disconformidad por el propietario», a lo cual ha de añadirse, para concluir rechazando este motivo, que el informe del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Pérez Pereira, presentado con la contestación a la demanda, carece de eficacia procesal al no haberse emitido según previenen los arts. 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, respecto al del Sr. Cesar , Perito Industrial, aunque reconoce la realidad de los defectos consignados en el anterior, no ofrece base para imputarlos a la constructora, pues la contestación dada por el Sr. Leonardo a la posición octava de las absueltas en confesión judicial ("en lo que estuvo de acuerdo es que le pusieran la instalación de aire acondicionado pero no la máquina»), es significativa al respecto, y, en cuanto al sistema de extracción de gases, no se ha probado que la constructora se apartara de las instrucciones técnicas recibidas y que el error de diseño a que se refiere el Perito Sr. Cesar le sea atribuible, siendo, por último, de notar que lo valorado en el precio de la obra fue "una máquina extractora de aire, totalmente instalada, con sus rejillas, conductos de impulsión y retorno y demás piezas especiales» y no un sistema de aire acondicionado.
La procedente desestimación de ambos motivos del recurso comporta la de éste, con la consecuencia de la preceptiva imposición al recurrente de las costas causadas, así como de la pérdida del depósito constituido ( arts. 1.715, infine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Leonardo , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense con fecha 13 de junio de 1991 , y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito constituido. Líbrese al Presidente de la Audiencia mencionada la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.- Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Teófilo Ortega Torres, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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