STS, 18 de Enero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Córdoba, instruyó Procedimiento Abreviado conel núm. 6/1989 contra Juan Miguel y Humberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 23 de julio de 1993, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

Hechos probados: «Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: A primeros del mes de enero de 1983, el acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sabedor de la difícil situación económica por la que atravesaba la querellante Sandra , hoy fallecida, contactó con ésta ofreciéndole su mediación para la gestión de un préstamo con el que atender sus apremiantes necesidades familiares, puesto que con anterioridad a esas fechas, concretamente en 1977 había fallecido su esposo el cual había sido víctima de una estafa por valor de 20.000.000 de ptas., cuyo delito fue reconocido en Sentencia dictada por esta Audiencia, en 13 de abril de 1984, aunque no recayó condena al entenderse extinguida la responsabilidad criminal por prescripción. Al quedar viuda la citada señora tuvo que afrontar no sólo las deudas prexistentes del matrimonio, sino también el cuidado y educación de sus siete hijos, en edades comprendidas entre los veintidós y los trece años. A tal fin, tuvo que enajenar diversos bienes de su propiedad, los que fueron insuficientes para solventar tan apremiantes necesidades, por lo que no vio otra salida que la obtención de un préstamo, ofreciendo en garantía su propia casa que constituía el hogar familiar, sito en la localidad de Montiila. Uno de dichos préstamos hipotecarios, se concertó con la entidad Promotora Financiera, con sede social en Puente Genil (Córdoba), por importe de 2.000.000 de ptas., para cuya devolución aceptó tres letras de cambio por importe de 1.000.000 de ptas. cada una, de las cuales pagó sólo la primera; mas, próximo el vencimiento de la segunda, careciendo de efectivo para atenderla, y cerrados todos los cauces normales de obtención de préstamos, aceptó la propuesta del referido Juan Miguel , que, no obstante su profesión de A.T.S., se dedica en sus ratos libres a realizar esta clase de operaciones, poniendo en contacto a los interesados con las entidades de financiación, cobrando por ello sus correspondientes honorarios de ambas partes. Conocido por el acusado, que la citada Sra. Sandra necesitaba, en concreto, un préstamo de 6.000.000 de ptas. y que podía garantizar el mismo con una casa que a la sazón tenía un valor de 28.000.000 de ptas., luego de cerciorarse de esta circunstancia, la puso en contacto con la entidad "Consorcio Nacional Hipotecario, S. A.", con sede en Barcelona, cuyo Consejero Delegado era el también acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, actualmente apoderado de dicha entidad, quien puesto al corriente de la difícil situación de la querellante, después de estudiar la operación y amparado en la seguridad que ofrecía la citada garantía, decidió la concesión del préstamo, para lo cual con fecha 28 de enero de 1983, se otorgó en Córdoba la escritura pública de reconocimiento de deuda e hipoteca, en la que actuando el acusado Juan Miguel como mandatario verbal del Consorcio Nacional Hipotecario, se expresaba que esta entidad era tenedora legítima, por haberlas descontado, de 48 letras de cambio cuyo importe ascendía a 15.297.451 ptas., que la Sra. Sandra reconocía adeudar al Consorcio Hipotecario. En esta escritura, y sin hacer la más mínima alusión al préstamo otorgado, se constituyó hipoteca sobre la casa en garantía del pago de las letras, que abarcaba además del principal por los expresados 15.297.451 ptas., los gastos de protesto, los intereses de demora y las costas, hasta un total de 24.597.451 ptas., habiéndose pactado además el vencimiento anticipado de todas las cambiales, por el impago, incluso en parte, de cualquiera de las letras de cambio, forzándose la garantía con una cláusula penal consistente en un interés de demora del 2 por 100 mensual que se calculó, en cuanto a las cantidades impagadas, desde el día de su vencimiento, y cuanto a la suma cuya obligación de pago se diese por vencida, desde la fecha del requerimiento, debiendo correr a cargo de la querellante los gastos de escritura, que fueron presupuestados en 994.335 ptas. A los pocos días esta escritura fue ratificada ante Notario de Barcelona por el Sr. Humberto . Para la creación de las letras, hubo de firmar como librador el hijo de la querellante, don Juan Ignacio , intervieniendo la misma como aceptante y figurando como tenedor el Consorcio Nacional Hipotecario. En realidad, la señora querellante sólo recibió en efectivo la cantidad de 3.900.000 ptas., destinándose el resto hasta completar los 6.000.000 de ptas., a pagar las dos letras adeudadas a «Promotora Financiera, S. A.» y a los gastos derivados de todo ello. Así las cosas, fueron venciendo diversas letras que resultaron impagadas, por lo que con fecha 11 de diciembre de 1984, se interpuso por el Consorcio ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona, procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria en reclamación del total estipulado en la escritura, más los correspondientes gastos e intereses, entre los que se incluían los de demora a razón de 10.255 ptas. por día, todo lo cual configuraba en dicho momento un interés que ha sido fijado pericialmente en el 85 por 100, aunque si la querellante hubiese cumplido lo estipulado los intereses girarían en torno al 31 por 100.»

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento; Fallamos: «Que con absolución de los acusados del delito de falsedad en documento público que se les imputaba y con declaración de oficio de las costas correspondientes, debemos condenar y condenamos a Juan Miguel y Humberto , como autores criminalmente responsables del delito de usura ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena y multa de 250.000 ptas. con arresto sustitutorio de quince días caso de impago a cada uno de ellos, y al pago de lascostas correspondientes, con inclusión de las de la acusación particular. Se declara nulo el contrato concertado a que hace referencia las presentes actuaciones, debiendo remitirse los antecedentes necesarios para inscribir como nulo dicho contrato en el Registro Central de préstamos declarados nulos. Los herederos de doña Sandra deberán entregar los 6.000.000 de ptas. al "Consorcio Nacional Hipotecario,

S. A." de financiación, más los intereses computados en la forma prevista en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , librándose el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad de Montilla para que proceda a la cancelación de la inscripción producida por la hipoteca. Se aprueba el auto de solvencia dictado por el Juzgado instructor y que obra en el ramo de responsabilidad civil correspondiente. Notifíquese esta sentencia a las partes a las que se instruirá de los recursos a interponer contra la misma y anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley, por los inculpados, Juan Miguel y Humberto , la acusación particular y el responsable civil subsidiario, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Humberto , se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Basado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2" de la Constitución Española por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. 2.° Basado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en error padecido en la apreciación de las pruebas que demuestran la equivocación del juzgador, y no desvirtuados por otros elementos probatorios.

3. Basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en que dados los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, con las rectificaciones introducidas por obra de la demostración de errores de apreciación llevada a cabo en el precedente motivo y aún sin ellas, ha resultado infringido por aplicación indebida, el art. 543 del Código Penal , y junto a él, el art. 1." de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de Usura, llamada también Ley Azcárate .

El recurso interpuesto por la representación de Juan Miguel se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley, se funda en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y alega que la apreciación que hace la Sala sentenciadora de los intereses de la operación es errónea. 2.° Por infracción de ley, basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar infringido el art. 543 del Código Penal , por aplicación indebida, así como el art. 1.° de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , también llamada Ley Azcárate. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, basado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , que consagra el derecho a la presunción de inocencia, que considera vulnerado por la sentencia recurrida.

El recurso interpuesto por la acusación particular se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Basado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 303 en relación con el 302.4 y 71 del Código Penal .

El recurso formalizado por el Responsable Civil Subsidiario se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Fundado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española , en donde se consagra el derecho a la presunción de inocencia, que se estima vulnerado. 2° Basado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en error padecido en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no desvirtuados por otros elementos probatorios. 3.° Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque dados los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, con las rectificaciones introducidas por obra de la demostración de errores de apreciación llevada a cabo en el precedente motivo, y aún sin ellas, ha resultado infringido por aplicación indebida' el art. 543 del Código Penal, y, junto a él, el art. 1.° de la Ley 23 de julio de 1908, de Represión de Usura , llamada también Ley Azcárate.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 12 de enero. El Letrado del recurrente don Humberto Sr. José Miguel Gómez mantuvo su recurso e impugnó el de la acusación particular. El Letrado del acusado Juan Miguel don Ignacio Jiménez Poyatos, mantuvo su recurso e impugnó el de la acusación particular. El Letrado del responsable civil subsidiario don Modesto Llopis sostuvo su recurso, pasando a informar. El Letrado de la acusación particular no compareció, estando legalmente citado. El Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de impugnación.Fundamentos de Derecho

Este recurso de casación presentado por la representación y defensa de Regina se conforma en un motivo único de infracción de ley que, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación del art. 303 del Código Penal, en relación con los arts. 302.4 y 71 del mismo texto legal . Señala el motivo que ambas acusaciones, oficial y particular, acusaron además del delito de usura encubierta, de un delito de falsedad ideológica en documento público, pero la sentencia impugnada absolvió a los acusados del delito de falsedad expresado, por entender que «ésta viene embebida en el préstamo encubierto, de tal modo que la utilización de un mecanismo contractual que no se corresponde con la realidad es un elemento típico del delito de usura» Se está reconociendo por la Sala sentenciadora la existencia de un delito de falsedad, si bien lo que se hace es no penarlo, pero, a juicio de la parte recurrente, nos encontramos ante un concurso de delitos, por ser distintos los bienes judicialmente protegidos y los hechos punibles realizados por los acusados.

El motivo tiene que ser desestimado. La vía casacional emprendida implica un absoluto respeto al hecho probado, que no puede ser cuestionado con adiciones, supresiones o alteraciones, que desencadenarían, inexcusablemente, la inadmisión del motivo y en este trámite su desestimación.

El hecho probado no describe propiamente una conducta de falsificación. El factura según reiterada y constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, está constituido no sólo por el propio y peculiar relato de hechos probados, sino también por otros elementos o datos tácticos recogidos en los correspondientes fundamentos de Derecho. Pues bien, en el fundamento jurídico primero, párrafo noveno, se expresa paladinamente que «la única y auténtica voluntad de las partes fue la de concertar un contrato de préstamo aunque lo que aparezca en la escritura sea una operación financiera de descuento» En el fundamento jurídico segundo se expresa asimismo que la utilización de un mecanismo contractual que no se corresponde con la realidad es un elemento del delito de usura.

Efectivamente, la sentencia impugnada ha condenado por un delito del art. 543 del Código Penal que, en definitiva, sanciona el encubrir con cualquier forma contractual la realidad de un préstamo usurario.

La forma contractual de enmascaramiento de un préstamo usurario puede ser la del mismo préstamo, siempre que impida descubrir la existencia del interés usurario, como cuando se haga constar mayor cantidad de la recibida -Sentencia de 9 de octubre de 1984- pero también puede constituir la ficción de otra figura contractual distinta del préstamo y que encubra u oculte éste, como ocurre cuando se libre una letra de cambio por el importe de la letra a la que se suman los abusivos intereses -Sentencia de 4 de diciembre de 1984- o cuando se camufla con una fingida compraventa -Sentencias de 21 de mayo de 1983 y 4 de febrero de 1991.

Es precisamente -como ha recogido la Sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1991- cualquier procedimiento de simulación relativa por el cual las partes pueden aparentar bajo un determinado negocio (contrato simulado) la realidad de aquel que se concertó (contrato disimulado) cuando este último es un préstamo usurario, integra el tipo del art. 543 del Código Penal .

No puede, por tanto, estimarse la existencia de una falsedad ideológica cuando la figura penal de la usura encubierta se consuma, no en el instante en que los intereses se hacen efectivos en perjuicio del deudor, sino en el momento en que se perfecciona el contrato bajo cuya apariencia trata de ocultarse el préstamo y sus abusivos intereses -Sentencia de 14 de enero de 1992.

El negocio cambiario es el más utilizado en estas simulaciones fraudulentas y así ha ocurrido en este caso, en el que el préstamo usuario se revistió del ropaje de una operación de descuento, contrato por el cual el tenedor de un crédito lo transfiere para el anticipo de ciertas deducciones con cesión de los derechos derivados de la transmisión para que a su vencimiento cobre del deudor. Mas en el caso traído ahora a la censura casacional se trata de un aparente descuento -letras de cambio emitidas por el hijo y aceptadas por la madre- pero constituye una apariencia para ocultar la realidad de un préstamo con usura.

Si la pretendida ficción se estimase falsedad ideológica, se sancionaría por partida doble y se quebrantaría el principio constitucional del art. 25 de non bis in idem, pues sin tal elemento no existiría el delito de usura, por no constar la habitualidad y, por otra parte, la propia escritura pública, si se estima desconectada del propio negocio ilícito que la motivó, carece de genuino contenido falso desde el momento que existe un acuerdo de las partes contratantes en el reconocimiento de la deuda que se contiene en dicho instrumento.En definitiva, el delito de usura encubierta del art. 543 del Código Penal consuma la falsedad ideológica plasmada en el título con que se pretende encubrir el préstamo abusivo.

Recursos de los acusados, Juan Miguel y Humberto y del responsable civil subsidiario, «Consorcio Nacional Hipotecario, S. A.».

El motivo tercero del recurso del primer acusado y el primero de los recursos del segundo y de la entidad responsable civil subsidiaria, aduce infracción de precepto constitucional, se apoya en el art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y denuncia la conculcación del principio fundamental de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

a)Entiende el recurso de Juan Miguel que no existen en la causa pruebas que tengan virtualidad para su culpabilización, ya que su participación en los hechos ha sido de mero intermediario o avisador de operaciones financieras que nada tiene que ver con el colaborador del usurero.

Tiene toda la razón el Ministerio Fiscal en su escrito cuando afirma que no puede minimizarse la intervención de este recurrente en los hechos, pretendiendo ser este modo totalmente ajeno a los mismos. Es causa determinante de toda la ilícita operación realizada, ya que él era el único residente en Córdoba y con exacto y con completo conocimiento de la angustiosa situación económica en que se encontraba la prestataria, viuda con siete hijos, agravada además por la estafa de que había sido víctima su esposo por un valor de 20.000.000 de ptas.

Fue el recurrente quien contacto con dicha señora, ofreciéndole su mediación para la gestión de un préstamo y que incluso llegó a intervenir como mandatario verbal de la sociedad prestamista en la escritura pública.

La prueba de- tales datos se encuentra en el propio documento y en la declaración de la víctima, reiterada a lo largo de la causa. El testimonio de la víctima tiene valor de actividad probatoria legítima, sin perjuicio de los argumentos que puedan oponerse para desvirtuar su certeza Y credibilidad (venganza, odio, resentimiento, deseo de obtención de alguna ganancia, etc..) pero ello deberá constituir materia de valoración por el Tribunal a quo -Sentencias, por todas, de 29 de mayo, 19 de junio y 13 de septiembre de 1991 10 de febrero, 17 de marzo, 2 y 13 de abril, 13 de mayo, 5 de junio y 9 de septiembre de 1992.

Además dicha prueba no es única y en la propia escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca figura, entre sus datos personales, ele otorgante como mandatario verbal de la sociedad, su profesión de «Asesor de Inversiones» (sic) y basta examinar los folios 126 y 127 de la causa para percatarse de ello, pues en el primero consta que a él se remite el talón para su entrega a la prestataria y en el otro en el que remite a la financiera las letras «debidamente aceptadas» por la Sra. Sandra .

La propia declaración del coacusado, Humberto -folio 136- le presenta como representante libre en la ciudad de Córdoba y como realizador de propuestas de tipo financiero e hipotecario, lo que se conjuga con la declaración de la perjudicada -folio 108- de que la llamó por teléfono porque conocía su angustiosa situación económica.

Pretende ahora que su actuación se circunscribe a un mero mandatario sin relevancia causal alguna y carece de sentido, ya que su intervención resulta tan principal que se incardina en la cooperación necesaria o en la inducción de los núms. 3.° y 2." del art. 14 del Código Penal .

El motivo debe ser desestimado.

b)Aduce el acusado Humberto y repite el responsable civil subsidiario, que, por una parte, la concesión del préstamo a la querellante no es atribuible al acusado recurrente, quien desconocía, además, las difíciles circunstancias económicas por las que atravesaba dicha señora. Respecto a lo primero se destaca que no intervino en las operaciones previas a la concesión del préstamo, lo que no se desprende de su condición de Consejero Delegado de la entidad, siendo su ratificación posterior un mero acto de representación y no decisión, tratándose, por otra parte, de un acto más de las numerosas operaciones de la entidad.

Pero con tal planteamiento del motivo no se hace referencia a la propia inexistencia del hecho, o a su participación en el mismo, al que alcanzaría el ámbito de la presunción de inocencia, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, sino parece más bien combatir por esta vía el dar por supuesto quecomo directivo de la empresa prestamista conociera con detalle las características de la operación y la situación angustiosa de la prestataria.

Se trata aquí de una inferencia, una operación lógica realizada por el Tribunal de instancia para hacer aflorar el conocimiento de elementos subjetivos a través de datos externos suficientemente probados. La Sala a quo atiende para ello a su condición de Consejero Delegado de la entidad financiera, el artífice de la operación que no pudo realizarse sin su conocimiento y consentimiento y el que determinó sus abusivas cláusulas.

No resulta arbitrario, ni ilógico o irracional pensar así con tales datos, que aún podrían explicitarse y completarse más con la profesión de economista en el recurrente, el tratarse de una entidad dedicada a operaciones crediticias -folio 46- y el seguir usando el poder otorgado en 1981, no revocado, en el que aparece facultado para toda clase de operaciones relativas al giro y tráfico de la compañía así como abrir, dar o tomar dinero a préstamo -folio 48-. Deducir de todo ello que fue el que preparó toda la operación con sus diversas cláusulas y que era sabedor por el agente o intermediario de la situación económica de la querellante no implica una deducción arbitraria, sino la obtención de una lógica consecuencia de los diversos datos objetivos acreditados.

Finalmente, tal operación fue consentida, aceptada y confirmada totalmente por el acusado, al ratificar la escritura, que implicaba necesariamente la culminación de una operación planificada en el despacho de la entidad financiera con los datos aportados por el agente intermediario.

No hace falta acudir al sentido del art. 15 bis del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , de reforma urgente y parcial del Código Penal , cuando los hechos ocurrieron a primeros de enero de 1983 y la escritura en cuestión se firmó el 28 de enero de dicho año para reputar la responsabilidad del hoy recurrente, a la vista de las razones explicitadas que patentizan su labor directiva en toda la operación que ahora se enjuicia.

El motivo debe ser desestimado.

El primer motivo del recurso del acusado, Juan Miguel y el segundo del coacusado, Humberto y del responsable civil subsidiario, se acogen a la vía casacional del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, según resulta de documentos obrantes en los autos. Se refiere a la equivocación, a la apreciación de intereses realizada por la sentencia recurrida, en lo referente al plazo de la operación y al carácter aislado o infrecuente de la misma.

Se refieren así los recurrentes a que los intereses no son, en contra de lo que afirma la sentencia impugnada, del 31 por 100, sino en atención a los diversos gastos que tuvo que afrontar el prestamista oscilarían alrededor del 26 por 100.

Por otra parte el error de la sentencia de instancia sobre lo insólito de la operación se pretende acreditar con otra operación concertada por la perjudicada que, pese a presentar iguales características, no ha sido objeto de persecución penal.

Los motivos no pueden prosperar. Con independencia de que la hoja de liquidación de intereses obrante al folio 270 de los autos no ostenta el carácter documental, ni la literosuficiencia para poder apoyar el error facti, el resto de los documentos aducidos no demuestra la pretendida equivocación, esto es, no acredita que los intereses no sean los que explícita el factum.

La sentencia recurrida señala que los intereses giraban en torno al 31 por 100 y los motivos apuntan a un 26,7 por 100, que no han podido demostrar por la vía del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la sentencia de instancia no ha podido ser rebatida cuando afirma que la cantidad atribuida a la prestataria fue de 6.000.000 de ptas., aunque dicha querellante tan sólo recibió en efectivo

3.900.000 ptas., pues el resto hasta completar la cantidad primero señalada se destinó a pagar las dos letras adeudadas a «Promotora Financiera, S. A.» y a los gastos derivados de ello. Ahora bien, no puede adicionarse a dicha suma como pretenden los recurrentes, la suma de 994.335 ptas. en concepto de provisión de fondos, por no aparecer justificada, según manifestó el perito, como se recoge en la resolución de la audiencia. Por tanto, pese a los cálculos y razonamientos, coincidentes por lo demás en los confluyentes motivos que se examinan, no se ha demostrado que no fuese el 31 por 100 el interés realmente aplicado en la operación, pero, en todo caso, el interés del 26,7 por 100 resultaría también un interés notoriamente desproporcionado para una operación carente de riesgo por la garantía hipotecaria. Sia tal exorbitante interés se añade la circunstancia conocida de la situación de necesidad de la prestataria se llega a la conclusión de las características usurarias de la operación enjuiciada.

Pero aún suponiendo -y ello se dice a efectos meramente discursivos- que la otra operación concertada precedentemente por la perjudicada tuviera carácter usurario, ello resultaría irrelevante a estos efectos. Se plantea, al parecer, una insinuación sobre la desigualdad que ello comporta frente al principio consagrado en el art. 14 de la Constitución Española , pero se olvida la reiterada doctrina de esta Sala, acorde con la del Tribunal Constitucional, relativa a que la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de los otros que hayan participado en los mismos o diferentes hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros y sin que la posible impunidad de algunos suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado -Sentencias de 1 de junio y 4 de noviembre de 1987, 25 de septiembre de 1989 y 29 de septiembre de 1992- y que la impunidad de algunos hechos lleve la de los demás -Sentencias de 19 de septiembre de 1988 y 17 de abril de 1989.

La operación sigue siendo insólita y, por otra parte, su ilicitud no la determina el elevado índice de interés impuesto por el dinero, sino que debe atenderse, además, a las circunstancias del caso, cuales son: La situación angustiosa de la prestataria y el enmascaramiento de la operación de préstamo bajo otra figura contractual.

Los motivos conjuntos deben ser desestimados por ello.

Finalmente, el segundo motivo del recurso del acusado Juan Miguel y el último del acusado Humberto y del responsable civil subsidiario, se apoya en el núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estima infringido por su aplicación el art. 543 del Código Penal, así como el art. L° de la Ley de 23 de julio de 1908 .

Entienden los recurrentes que partiendo del concepto aportado por el art. 1." de la Ley de Azcárate, la base de la operación usuaria lo constituye el interés, o sea el precio pagado por la utilización del dinero, volviendo a insistir que este fue del 26,7 por 100 y que no es usurario, no dándose tampoco en este caso el encubrimiento contractual por tratarse de contratos del mismo tipo o clase.

Y los motivos insisten que, aunque se admitiera que la operación fuese usuraria, la actuación de los acusados recurrentes no estaría incluida en la conducta delictiva.

La vía casacional emprendida por los recurrentes en estos motivos obliga a un absoluto respeto al hecho probado, que no permite ser cuestionado en modo alguno. Dentro de la intangibilidad del factum debe destacarse que, ciertamente, los intereses no fueron del 85 por 100, que resultaría del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no pudiendo confundirse los intereses pactados con la pena contractual o cláusula penal. Ahora bien, la Sala de instancia tan sólo opera sobre el 31 por 100 y no sobre el 85 por 100 del total, en caso de incumplimiento del préstamo.

Se estima usurario el interés del 31 por 100 -ya se hizo referencia a que el órgano a quo no aceptó la alegación de provisión de fondos de 994.335 ptas., por no haber sido demostrada su entrega- y este interés excedía al que en tiempo de realizarse la operación podía considerarse como normal del dinero, incluso del prestado por entidades financieras.

El art. 1.° de la Ley de 23 de julio de 1908 , sobre préstamos usurarios declara «nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notoriamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Las figuras delictivas de los arts. 542, 543 y 544 del Código Penal responden al deseo de evitar la degradación mercantil encomiable como puede ser el contrato de préstamo, tan necesario para el desenvolvimiento social y económico -Sentencias de 15 de noviembre de 1991.

Se aplica a toda clase de préstamo, civil o mercantil, pues si bien la jurisprudencia civil se orientó en el sentido de dejar fuera de alcance de dicha Ley de 23 de julio de 1908 el préstamo mercantil - Sentencias de 21 de octubre de 1911, 12 de febrero y 19 de noviembre de 1912, 8 de febrero y 22 de noviembre de 1913, 13 de febrero de 1919 y 8 de junio de 1927- más tarde se rectificó tal punto de vista, habiendo declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo -Sentencias de 13 de febrero de 1941, 22 de junio de 1942, 31 de mayo de 1945, 28 de enero de 1946, 1 de marzo de 1949, 28 de enero de 1957, 19 dediciembre de 1974, etc .- que la declaración de nulidad de los contratos de préstamo usurario, que define el art. 1.° de la Ley de 23 de julio de 1908 , es aplicable, tanto a los de carácter civil como a los mercantiles, no sólo porque aquél no establece distinción alguna sino también porque la moderna jurisprudencia aclarando el alcance y sentido de la antigua doctrina, ha proclamado ya que no es posible su interpretación en términos tan absolutos que queden al final de la usura las operaciones mercantiles o industriales, siquiera, al estar presididas por la idea de lucro debe autorizarse para ellas una mayor libertad de contratación, aplicándose la norma especia] en calificados supuestos que revelen el carácter usurario. La doctrina mercantil entiende que la norma del art. 315 del Código de Comercio debe entenderse que ha sido modificada por la tantas veces citada Ley de Represión de la Usura .

La naturaleza usuraria de la operación se desprende no sólo del excesivo interés, sino por la grave necesidad de la prestataria, situación angustiosa de madre viuda con siete hijos a su cargo y cuyo fallecido cónyuge había sido estafado (sic) en la cantidad de 20.000.000 de ptas., poco antes de su óbito, como describe el inatacable hecho probado. Se ha operado así sobre una madre de una numerosa familia con onerosas cargas y gravísimos problemas económicos, desconocedora de esta clase de operaciones frente a unos expertos en esta clase de operaciones.

Se trata, sin duda alguna de un préstamo usurario, pero su carácter penal deviene del encubrimiento del préstamo dinerario o mutuo bajo otra forma contractual. Además, el carácter leonino de la operación lo evidencia el Tribunal de instancia, no sólo de la propia operación en sí con tan elevada tasa de interés y situación angustiosa en la prestataria, sino que toma en cuenta además las consecuencias derivadas de su incumplimiento, como el anticipado vencimiento de todas las letras de cambio por el mero incumplimiento incluso parcial, de cualquiera de ellas.

Con referencia al contrato simulado se pretende por los recurrentes que se trataba de un pacto sin sigilo, ni disimulación, una operación más de financiación, pero el órgano a quo con acertado razonar, señala que no se trata del propio, genuino y verdadero descuento, al no responder a la función económica de tal contrato, contrato por el cual el banco entrega el importe de un crédito no vencido, previa deducción de los intereses que corresponden al tiempo que falta para su vencimiento, acompañado de la transmisión al banco de dicho crédito, como se deduce de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1977, 14 de abril de 1980 y 21 de noviembre de 1984 , entre otras. Aquí se trata de letras y' emitidas por el hijo y aceptadas por la madre, donde no sólo falta el crédito preexistente a tal operación que se simula, sino que los créditos o letras no se entregan tampoco pro solvendo. Falta, asimismo, la finalidad del descuento que es permitir liquidez a las empresas.

Todo proclama que se pretendió ocultar el carácter de préstamo puro en la operación, con independencia de las garantías hipotecarias y cambiarías para el prestamista.

Nada importa que sea una entidad financiera la titular del dinero prestado, pues la operación usuraria no debe circunscribirse al ejemplo tradicional del usurero, la participación de ambos acusados resulta del inatacable hecho probado. Así para el acusado Juan Miguel «sabedor de la difícil situación económica por la que atravesaba la querellante... contactó con ésta ofreciéndole su mediación para la gestión de un préstamo con que atender a sus apremiantes necesidades familiares ...». A continuación el relato fáctico describe el fallecimiento del esposo y la estafa precedente de que había sido objeto, la existencia de siete hijos y el tener que enajenar bienes de su propiedad «que fueron insuficientes para solventar tan apremiantes necesidades, por lo que no vio otra salida que la obtención de un préstamo» y «aceptó la propuesta del referido Juan Miguel que, no obstante su profesión de A.T.S. se dedica en sus ratos libres a realizar esta clase de operaciones poniendo en contacto a los interesados con las entidades de financiación, cobrando por ello sus correspondientes honorarios de ambas partes». Más adelante señala el echo probado que «conocido por el acusado que la citada Sra. Sandra necesitaba, en concreto, un préstamo de 6.000.000 de ptas. y que podía garantizar el mismo con una casa que a la sazón tenía un valor de 28.000.000 de ptas., luego de cerciorarse de esta circunstancia, la puso en contacto con la entidad ...» y se completa asimismo señalando que en la escritura pública de reconocimiento de deuda e hipoteca actuó «como mandatario verbal del Consorcio Nacional Hipotecario».

En cuanto al otro acusado se describe en el factum, que «a los pocos días la escritura fue ratificada ante Notario de Barcelona por "el Sr. Humberto », interpuso el Consorcio Nacional Hipotecario ante el impago de determinadas letras un procedimiento judicial de ejecución, a lo cual se añade en los fundamentos jurídicos: «Y no se diga que Humberto desconocía la precaria situación económico-familiar que atravesaba la querellante pues ello es impensable con sólo contemplar las condiciones expuestas en la escritura pública que él ratificó, que pese a su carácter alusivo fueron redactadas por la prestataria».

El motivo y los recursos deben ser desestimados por ello.FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los inculpados, la acusación particular y el responsable civil subsidiario, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 23 de julio de 1993 , en causa seguida a Juan Miguel y Humberto por delito de falsedad y usura. Condenamos a dichas partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.