STS, 19 de Enero de 1994

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
ECLIES:TS:1994:10723
Fecha de Resolución19 de Enero de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 138.-Sentencia de 19 de enero de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.

MATERIA: Tráfico de drogas; heroína; sustancias causantes de grave daño a la salud; notoria

importancia de la cantidad ocupada. Error de hecho en la apreciación de la prueba; requisitos;

informes periciales. Drogadicción; su valoración en orden a la imputabilidad. Presunción de

inocencia; declaración de un coimputado.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1983, 23 de octubre de 1984,11 de julio de 1986, 28 de mayo de 1987, 23 de enero de 1992, 29 de octubre de 1990, 11 de abril de 1991, 9 de octubre de 1992, 5 de mayo de 1987, 17 de octubre de 1989, 14 de febrero de 1991,12 de febrero de 1993, 25 de mayo de 1982,11 de marzo de 1988, 25 de enero de 1990, 2 de abril de 1992, 23 de abril de 1990, 5 de junio de 1991, 1 de julio de 1993, 3 de enero de 1988, 20 de enero de 1989, 18 de abril de 1990, 20 de marzo de 1991, 11 de octubre de 1991, 15 de enero de 1987, 20 de mayo de 1988, 20 de enero de 1989, 28 de mayo de 1990 y 10 de noviembre de 1992 .

DOCTRINA: Es criterio jurisprudencial consolidado que la heroína ha de reputarse sustancia

causante de grave daño a la salud cualquiera que sea la cantidad poseída y su riqueza en el

principio activo. En orden a la agravación específica derivada de la notoria importancia de la

cantidad ocupada, la jurisprudencia, cuando de heroína se trata, ha fijado un límite que oscila entre los 60 y los 80 gramos, advirtiendo que para su adecuada determinación ha de atenderse no solo a la cantidad, sino a su pureza. En todo caso, cuando se interviene una pluralidad de sustancias tóxicas, la fijación del quantum agravatorio debe fijarse mediante la suma de las cantidades puras correspondientes a cada una de aquéllas, aunque aisladamente considerada ninguna alcance dicha cota.

En la villa de Madrid, a diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez Jáuregui Alcaide.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ibiza, instruyó sumario con el núm. 14/1991 contra LuisManuel y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 16 de octubre de 1992, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: «Los procesados Luis Manuel , conocido también como Nieves , mayor de edad, sin antecedentes penales, adicto a la heroína; Jesus Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, ambos en prisión, estando privados de libertad desde el día de los hechos, realizaron lo siguiente: El día 9 de mayo de 1991 fueron detenidos cuando abandonaban el puerto de Ibiza ocupando el vehículo "Jeep" matrícula ....-JM .... , perteneciente a Almudena , en cuyo interior transportaban desde al menos la ciudad de Barcelona para su posterior venta y distribución en la isla de Ibiza, a la que acababan de llegar vía Barcelona, las sustancias que a continuación se describen: 29 gramos 931 miligramos de heroína de una riqueza del 73 por 100 en forma de tres bolas; 4 gramos de 447 miligramos de heroína de una pureza del 72 por 100 en forma de polvo compacto; 62 comprimidos de metadona; 3 comprimidos de Benzodiazepina Nitracepan; 60 gramos, 845 miligramos de MDRA (3,4 metilen- dioximelanfetamina) de una riqueza del 20 por 100; 2 kilogramos, 873 gramos y 6 decigramos de anfetamina en comprimidos de una riqueza del 19,6 por 100; 11 gramos 817 miligramos de clorhidrato de heroína de una riqueza del 67 por 100 y monoace-tilmorfina. Igualmente les ocuparon dentro de dicho vehículo 3.750.000 ptas. debajo del asiento del conductor así como 6.937.160 ptas. en una cuenta corriente del Banco Bilbao Vizcaya a nombre de Nieves , que fueron intervenidas junto a mas de 2.000.000 ptas., escondidas en la maleta de Jesus Miguel y con 891.496 ptas. en una cuenta corriente de la misma entidad a nombre de la misma. Metálico procedente de su actividad conjunta de distribución de droga a la que se venían dedicando desde al menos principios de mayo de 1991. Tras sendos registros legales en los respectivos domicilios de Ibiza de los dos procesados les ocuparon a Jesus Miguel 3 balanzas de precisión y a Luis Manuel 2 gramos 554 miligramos de heroína de una riqueza del 38 por 100 todo ello destinado a su actividad de distribución ya descrito. El procesado Luis Manuel , para ocultar su identidad viajaba y actuaba en sus relaciones sociales bajo el nombre de Nieves , poseyendo una carta de identidad francesa en la que había colocado su foto y manipulado en fecha no precisadas alrededor de los años 1986 y 1987, y que le fue ocupada el día de su detención junto con un pasaporte británico, a nombre de Jose Manuel también alterado por el acusado para ocultar su identidad, sin que conste hubiere llegado a utilizarlo».

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Manuel y Jesus Miguel , en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia; así como Luis Manuel como autor responsable de dos delitos de falsedad y uno de uso indebido de nombre con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica del art. 9.10 en relación con los arts. 9.1 y 8.1 todos ellos del Código Penal . Respecto de Luis Manuel y sin la concurrencia de circunstancias modificativas respecto a Jesus Miguel a la pena de ocho' años y un día de prisión mayor y multa de 150.000.000 de ptas. a cada uno de ellos por el delito contra la salud pública, y a Luis Manuel la pena de dos meses de arresto mayor y multa de 100.000 ptas. por el delito de falsedad con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y por el delito de uso de nombre supuesto la pena de un mes y un día de arresto menor y multa de 100.000 ptas. con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago. A las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Reclámese'del órgano instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho. Dése a la sustancia intervenida el destino legal. Procede el comiso del dinero intervenido. No ha lugar al comiso del vehículo al ser propiedad de un tercero.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Manuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al considerar que la capacidad de culpabilidad del recurrente estaba afecta a la circunstancia atenuante analógica del art. 9.10 en relación con los arts. 9.1 y 8.1 del Código Penal , al ser adicto a la heroína, por lo cual hubiera sido procedente declarar que su representado tenía mermadas sus facultades mentales, en base a lo dispuesto por el art. 8.1 en relación con el 9.1 del Código Penal . 2.° Por infracción de ley con base en el error de Derecho al considerar que en los hechos por los que se condena a su representado concurrió la atenuante analógica de enajenación mental por razón de drogadicción del núm. 10 del art. 9.° del Código Penal , en relación con el núm. 1.° del mismo artículo y núm. 1.° del art. 8.° del mismo Código , cuando a la vista de la drogodependencia del recurrente a la heroína era de apreciar en su hacer la eximente incompleta de enajenación del art. 8.1 en relación con el art. 9.1 ambos del Código Penal , e infringidos por su no aplicación. 3.° Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no contemplar la presunción de inocencia al haber condenado al recurrente como autor de un delito contra la salud pública en su doble modalidad de notoria importancia y de los que causan grave daño a la salud, sin que se haya dado un mínimo de actividad probatoria enervador de la presunción a la que se ha hecho mención.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de enero.

Fundamentos de Derecho

Primero

El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del acusado, Luis Manuel , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 16 de octubre de 1982 , se articula en tres diferentes motivos de infracción de ley. Por razones lógicas de sistema en su examen de los diferentes motivos debe alterarse el orden de exposición en el recurso y comenzar por el tercero, que aduce conculcación de la presunción de inocencia, continuar, en su caso, por el primero que imputa a la sentencia de instancia haber incidido en error fáctico en la apreciación de la prueba, para concluir por el segundo de los motivos, limitado al error iuris.

El tercer motivo se acoge al núm. 1.° del art. 849. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que la resolución recurrida ha desconocido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 del Texto Fundamental , al haberse pronunciado una sentencia condenatoria contra el recurrente por delito contra la salud pública, en la doble modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud y cantidad de notoria importancia, sin que se haya producido un mínimo de actividad probatoria enervador de la presunción iuris tantum.

El recurrente -se dice en el motivo- tan sólo ha reconocido la tenencia de 29 gramos 921 miligramos de heroína, con una pureza del 73 por 100; 4 gramos y 447 miligramos de tal sustancia con una pureza del 72 por 100 y 11 gramos 817 miligramos de cloridrato de heroína con un riqueza del 67 por 100 y monoacetil-morfina.

A continuación realiza el recurrente un examen de la prueba practicada en el plenario.

No ofrece duda alguna a esta Sala, con dicho planteamiento, la escasa consistencia que presenta el motivo, ubicado el último del recurso cuando la propia parte impugnante tiene que reconocer -y así lo hace paladinamente- la existencia de prueba de cargo o incriminatoria referida, en primer lugar, a la propia ocupación de tales estupefacientes al recurrente, lo que inexcusablemente provoca la aplicación del tipo agravado, habida cuenta que la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud cualquier que fuese la cantidad poseída y su riqueza en el principio activo - Sentencias de esta Sala de 29 de octubre y 15 de diciembre de 1983, 13 de febrero, 23 de octubre, 11 y 12 de diciembre de 1984, 11 de julio, 11 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 28 de mayo y 24 de octubre de 1987, 25 de enero, 26 de abril y 29 de septiembre de 1988, 13 de diciembre de 1990, 23 de enero de 1992 y 1908/1993, de 19 de julio.

Por lo demás, la parte recurrente, en una frontal discrepancia con la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, se lanza en el motivo a una invasión total de las facultades soberanas del órgano a quo, al que se atribuye con exclusividad en la Constitución y en la ley dicho cometido, que ni siquiera compete a esta Sala de casación, ni al propio Tribunal Constitucional, a virtud de lo dispuesto en los art. 117.3 del Texto Supranormativo y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con lo cual desborda y extravasa el cauce constitucional de la presunción de inocencia invocado, limitado exclusivamente a determinar si existe o no prueba de cargo suficiente, pero no a su apreciación o valoración.

La prueba incriminatoria se encuentra en primer lugar en un elemento objetivo, consistente en la cantidad, riqueza y pluralidad de sustancias prohibidas ocupadas al hoy recurrente, importando poco -pues ello queda a la apreciación de la Sala de instancia- que gran parte de ellas fueran ocupadas en una maleta conteniendo ropa femenina. A ello debe añadirse, asimismo, como dato coadyuvante, los datos puramente objetivos de dicha aprehensión, así como el testimonio de la propia acusada.

Con tal pluralidad de prueba de cargo, no puede decirse razonablemente que se hay violado el principio fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

En el motivo se aduce que la manifestación de la coacusada es el único elementó probatorio encontra del recurrente, pero no es exacto, ya que existe, con valor de prueba real, de signo incriminatorio, la ocupación en poder del acusado de las diversas sustancias prohibidas.

La declaración de un coacusado constituye un medio racional de prueba, sin perjuicio que, como ya advirtió la Sentencia de 29 de octubre de 1990, haya de valorarse atendiendo a un conjunto de factores, entre los que pueden señalarse, con carácter orientativo: A) La personalidad del delincuente delator y las relaciones precedentes mantenidas con el designado como partícipe. B) Un riguroso y completo examen acerca de móviles turbios, como la venganza, el resentimiento, el odio personal o el soborno mediante la promesa de un trato procesal más favorable, etc., que permitan tildar el testimonio de espúreo, o restarle, al menos, la verosimilitud y credibilidad precisas. C) Que no pueda decirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de exculpación -Sentencias, por todas, de 5 de abril de 1988, 14 de septiembre y 27 de diciembre de 1989, 25 de febrero, 13 de marzo, 11 de abril, 11 de septiembre, 8 y 18 de noviembre y 4 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 10 de abril, 11 de septiembre y 9 de octubre de 1992 y 1025/1993 de 4 de mayo.

Como ninguno de los datos que hicieran sospechosa la declaración de la coacusada se han acreditado, el motivo debe decaer inexcusablemente.

Finalmente y en cuanto a la notoria importancia a que se alude en el motivo, no desconoce esta Sala que la doctrina jurisprudencial ha oscilado para la heroína, entre los 60 y los 80 gramos, atendiendo no sólo a la cantidad sino a su pureza -Sentencias, por todas, de 25 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 5 de mayo de 1987, 5 de abril de 1988, 20 y 21 de septiembre y 17 de octubre de 1989, 31 de marzo, 11 de mayo, 27 de junio y 19 de octubre de ,1990, 14 de febrero y 4 de septiembre de 1991, y 16 de enero de 1992- habiendo añadido al respecto la Sentencia 288/1993, de 12 de febrero, que la agravación específica contenida en el núm. 3 del art. 344 bis a) del Código Penal , supone un elemento valorativo del tipo y esta Sala, haciendo uso de extremada prudencia y ponderación ha atendido a ambos criterios. Ahora bien deben sumarse las cantidades puras correspondientes a distintas sustancias para alcanzar el quantum agravatorio, aunque cada una de ellas, aisladamente, no alcance la cota asignada por la doctrina de esta Sala conforme a la citada resolución.

Así, en este caso, aunque la heroína ocupada, atendida la cantidad y pureza alcance 32,96886 gramos, han de adicionársele los 62 comprimidos de metadona, los tres de benzodiazpirina nitricepan, los 60,845 gramos de MDRA (3,4 metilen-dioximelanfetamina, con una riqueza del 20 por 100), los 2 kilogramos y 863 gramos y 6 decigrarnos de anfetamina de una riqueza del 19,6 por 100.una interpretación liberal del precepto agravatorio introducido en la reforma de 1983, en el segundo párrafo infine del art. 344 del Código Penal («cuando la cantidad poseída para traficar fuese de notoria importancia») lleva necesariamente a la solución aceptada por esta Sala, habida cuenta que no hace referencia a una concreta sustancia, sino a lo poseído para el tráfico ilegal. El vigente texto de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo , aplicable al caso, pues los hechos ocurrieron el 9 de mayo de 1991, explícita incluso más la posibilidad de pluralidad de sustancias que el texto precedente («siempre que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias psicotrópicas...»). Pero, sin necesidad de quedarse en este primer estadio hermenéutico, de la interpretación puramente gramatical, la lógica lleva en la misma dirección, ya que resultaría absurdo y carente de todo sentido no poder agravarse la conducta de tan perjudicial e ilícito comercio al traficante que poseyera pluralidad de sustancias prohibidas en el art. 344 del Código Penal y en los Acuerdos Internacionales suscritos por España, porque cada una de ellas no alcanzara el quantum fijado en la doctrina jurisprudencial, haciendo así de peor condición al que sólo poseyera con ánimo de tráfico 60,5 gramos de heroína, que al que tuviera en su poder con tal finalidad una cantidad de tal sustancia que se acercase a los 60 gramos, pero juntamente tuviera otra u otras de diferentes drogas, como la cocaína, LSD, etc. Una interpretación puramente sistemática también apoya esta solución, pues la agravación del núm. 5.° del art. 344 bis a) del Código Penal comprende la adulteración, manipulación o mezcla de unas con otras sustancias, porque con ello se incrementa el posible daño a la salud que en su caso comporta.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

Segundo

El primero motivo del recurso, con apoyo en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atribuye a la sentencia recurrida haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al estimar que la capacidad de culpabilidad del acusado se encontraba afecta a la circunstancia analógica del art. 9.10, en relación con los arts. 9.1 y 8.1 del Código Penal , al ser adicto a la heroína, cuando según documentos auténticos (sic) hubiera sido procedente la aplicación de la eximente incompleta del núm. 1.° del art. 9.° y en relación con el núm. 1.° del art. 8.° del mismo texto legal.

Entiende el recurrente que no se trata de una mera adicción, sino antigua, de más de diez años,politoxicomanía severa y crónica que influye poderosamente en el campo afectivo y emotivo y produce transtornos de la personalidad y desajuste emocional, lo que se traduce en el dificultoso control de los impulsos de la agresividad y la imposibilidad de un planteamiento adecuado de la propia vida.

Para que esta Sala de casación pueda estimar el error facti se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que exista en los autos una verdadera prueba documental, no de otra clase, como pericial o testifical, o sea que se trate de un documento propiamente dicho -no de la documentación de una actuación procesal- que acredite y demuestre el dato fáctico contrario al reseñado por la Audiencia en su resolución, pero no de una prueba de otra clase cualquiera, por mas que aparezca debidamente documentada en la causa. B) Que tal documento o documentos genuinos y propios demuestren y patenticen la equivocación del Tribunal de instancia, o sea, que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada conste un dato de hecho en patente y frontal contradicción con lo que proclame el documento o documentos. C) Que tal demostración documental no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba. D) Que el dato de hecho documentalmente acreditado sea importante y presente virtualidad para modificar alguno de los elementos del fallo.

A la luz de tal doctrina resulta que nada de ello ocurre en el motivo, que debe ser desestimado por ello. Los sedicentes escritos carecen del carácter documental a efectos casacionales del núm. 2." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues la sentencia de esta Sala ha negado virtualidad documental a los informes médicos -Sentencias de 21 de enero de 1981, 25 de mayo y 15 de junio de 1982, 14 de junio de 1983, 12 de julio de 1984, 26 de marzo y 21 de mayo de 1987, 17 de febrero y 11 de marzo de 1988, 10 de marzo y 20 de septiembre de 1989, 25 de enero, 28 de febrero y 4 de octubre de 1990 y 2 de abril de 1992.

Si bien la doctrina jurisprudencial ha reconocido a la prueba pericial eficacia documental para demostrar el error de hecho, se han requerido la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que se trate de una sola pericia o en el caso de tratarse de varias, éstas sean plenamente coincidentes. B) Que las conclusiones del dictamen sean incorporadas al relato fáctico de modo fragmentario y opuesto al resultado de la actividad probatoria -Sentencias de 29 de noviembre de 1989, 23 de abril y 29 de noviembre de 1990, 17 de enero, 8, 14 y 21 de marzo, 9 de abril, 27 de mayo, 5 de junio, \% de septiembre, 11 de octubre y 7 de diciembre de 1991, 29 de enero, 28 de febrero, 2 y 4 de junio, 10 de julio y 9 de septiembre de 1992, 170/1993, de 27 de enero y 1748/1993, de 1 de julio.

El escrito del Doctor Medina Vicioso carece la condición de pericia, pues ni fue propuesto en la forma prescrita en la ley ( arts. 656, 657, 660 a 663, 723 a 725, 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni se ratificó, ni acudió al juicio oral dicho facultativo para poder ser interrogado en el contradictorio.

En cuanto al escrito del otro facultativo carece del carácter de prueba pericial y como informe médico no puede alcanzar virtualidad documental, pero aunque se admitiera a efectos puramente dialécticos que el escrito o informe del Médico del Centro Penitenciario, Sr. Acaso Bellón, ostentara carácter documental, tampoco, presentaría el alcance pretendido en el motivo, pues lo señalado por dicho facultativo se recoge sintéticamente en el factum, al decir que el recurrente es adicto a la heroína y, como consecuencia, aplicarle la atenuante analógica de drogadicción. El desajuste de la personalidad y emocional en nada alcanzan al sustrato del presupuesto de imputabilidad de la actuación dolosa, constituida por la inteligencia y la voluntad, que ha de traducirse en una alteración profunda del psiquismo. Ello sin contar su inaplicación al delito cometido donde el síndrome de abstinencia producido muy ex post facto en nada puede traducirse en un deseo incoercible para adquirir la droga de la que es dependiente cuando se trata de un delito de tenencia de tales sustancias con ánimo de tráfico de las mismas.

Con ello se demuestra: A) Que no existen documento o documentos que acrediten el error de hecho en la apreciación de la prueba. B) Que aunque se admitieran como tales los escritos que se aducen tampoco acreditarían el error facti, ya que aunque se recogiera literalmente cuanto ellos expresan en el relato de hechos probados el resultado casacional sería el mismo. C) Que tales datos aducidos por la parte recurrente han de completarse con los demás obrantes en la causa y, entre ello, el del delito cometido de tráfico de drogas que hace inaplicable lo pretendido por el motivo, que por ello debe ser desestimado.

Tercero

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo ahora examinado. La vía casacional utilizada del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que denuncia a la sentencia recurrida por aplicación de la atenuante 10.a del art. 9." del Código Penal , en lugar de haber aplicado la semieximente del art. 9.1, en relación con el art. 8.1 del mismo cuerpo legal, obliga a un escrupuloso respeto al hecho probado y éste sólo expresa que el recurrente era adicto a la heroína.La aplicación normativa del Tribunal de instancia ha resultado correcta, ya que la doctrina jurisprudencial de esta Sala aplica la atenuante analógica.a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo de sustancias que causan tal daño a la salud, sin estar probado que en la ejecución del hecho delictivo actuaron bajo el síndrome de abstinencia- Sentencias de 10 de octubre de 1987, 3 de enero, 23 de febrero, 13 de septiembre y 3 de diciembre de 1988, 20 de enero, 16 de marzo, 16 de mayo, 10 de septiembre y 12 de diciembre de 1989, 26 de marzo, 18 de abril, 28 de mayo y 11 de diciembre de 1990, 25 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril, 20 de junio y 11 de octubre de 1991.

Deben tenerse en cuenta, además las reiteradas admoniciones de esta Sala -Sentencias de 19 de diciembre de 1986, 15 de enero, 16 de octubre y 4 de noviembre de 1987, 20 de mayo de 1988, 30 de marzo de 1989 y 173/1993, de 2 de febrero- que es imprescindible que en el relato fáctico expresa la concreta e individualizada situación en el momento de la comisión del hecho delictivo. No basta ser drogadicto, en una u otra escala, en uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, pues la exclusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse siempre en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La adicción a la heroína, por extensa que esta sea en el tiempo, sin que se añada que ha afectado al psiquismo del sujeto, o sea a su entender y querer, sólo puede alcanzar la atenuante analógica.

En los casos de toxicómanos con clara dependencia a la droga, pero que no consta que actuaron bajo crisis carenciales, se estima apropiada la atenuante analógica -Sentencias de 10 de octubre de 1984, 26 de junio de 1985, 15 de enero y 29 de marzo de 1986, 23 de marzo de 1987, 3 de enero, 23 de marzo, 13 de septiembre y 3 de diciembre de 1988, 20 de enero, 16 de marzo, 16 de mayo, 20 de septiembre y 12 de diciembre de 1989, 26 de marzo, 12 de abril, 28 de mayo y 11 de diciembre de 1990, 25 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril, 20 de junio y 11 de octubre de 1991, 5 de abril, 6 de mayo y 10 de noviembre de 1992 y 347/1993, de 19 de febrero-. Con solo la mención que recoge el factum de que el recurrente es adicto a la heroína el motivo debe decaer, pero aunque se adicionara con los datos explicitados en los escritos médicos -y ello se dice tan sólo a efectos puramente discursivos, pues el relato fáctico no puede ser alterado en esta vía casacional- tampoco podría prosperar a la vista de la doctrina presentada.

El motivo y el recurso deben ser desestañados por ello.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 16 de octubre de 1992 , en causa seguida a Luis Manuel , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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