STS, 20 de Diciembre de 1994
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:1994:8618 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 4.933.-Sentencia de 20 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Jesús Ernesto Peces Morate.
PROCEDIMIENTO: Apelación núm. 5.944/1991.
MATERIA: Extranjeros: Exención de visado.
NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y Real Decreto 1119/1986 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 19 de noviembre de 1990, 13 de mayo y 10 de julio de 1993 .
DOCTRINA: El tratado de doble nacionalidad entre España y Perú no permite eludir la necesidad
del visado.
En la villa de Madrid, a veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al final anotados, el recurso de apelación que, con el núm. 5.944/1991, pende ante la misma de resolución, interpuesto por el Abogado don Mario Enrique García Gutiérrez, en nombre y representación de doña María del Pilar , contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 15 de marzo de 1991, en el recurso contencioso-administrativo núm. 168/1990, deducido por la representación procesal de doña María del Pilar contra la Resolución de 12 de abril de 1988 del Gobernador Civil de Barcelona por la que se denegó la exención de visado a doña María del Pilar , habiendo comparecido, en calidad de apelado, el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Antecedentes de hecho
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 15 de marzo de 1991, pronunció, en el recurso contencioso-administrativo núm. 168/1990, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Fallamos: 1.º Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María del Pilar contra la desestimación, mediante Resolución de 12 de abril de 1988, de la solicitud de exoneración de visado especial presentada ante el Gobernador Civil de Barcelona para poder regularizar su residencia legal en España, al ser dicha resolución conforme a Derecho. 2.° No hay motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a costas.»
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el representante procesal de doña María del Pilar , el cual fue admitido en ambos efectos por la Sala de primera instancia mediante providencia de 27 de marzo de 1991, en la que ordenó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a esta Sala del Tribunal Supremo previo emplazamiento, por término de treinta días, a las partes para que pudieran comparecer ante esta Sala a hacer uso de sus derechos.
Dentro del término al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo el Abogado don Mario Enrique García Gutiérrez, en nombre y representación de la apelante doña María del Pilar , solicitando en el escrito de personación que se recibiese a prueba el recurso, de cuya solicitud se dio traslado al Abogado del Estado, quien se opuso al recibimiento a prueba, que se denegó por Auto de fecha 11 de noviembre de 1991, por lo que, mediante providencia de 6 de marzo de 1992, se mandó entregar las actuaciones y el expediente administrativo al Abogado representante procesal de la apelante para que, en el plazo de veinte días, formulase alegaciones por escrito, lo que efectuó con fecha 20 de marzo de 1992, en el que, por las razones expuestas, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y que se declarase nulo el acuerdo administrativo impugnado y se concediera la exención de visado para residencia a la apelante.
Mediante diligencia de ordenación se mandó hacer entrega de las actuaciones para instrucción al Abogado del Estado para que, en el término de veinte días presentase, como apelado, escrito de alegaciones, lo que llevó a cabo con fecha 9 de julio de 1992, pidiendo que se confirmase la sentencia apelada por sus propios fundamentos, quedando concluso el recurso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 1994, en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley para los de su clase.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Jesús Ernesto Peces Morate.
Fundamentos de Derecho
Aduce la representación procesal de la apelante, como primer motivo de impugnación de la sentencia pronunciada por el Tribunal a quo, una razón que ya fue alegada para impugnar el acuerdo administrativo de denegación de la exención de visado y rechazada por dicha Sala de primera instancia, consistente en el defecto de motivación del citado acuerdo administrativo por no haber ponderado las circunstancias alegadas como base de la petición de exención del visado.
Es cierto que esta Sala ha declarado, al interpretar el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , entre otras, en sus Sentencias de 14 de noviembre de 1986, 4 de noviembre de 1988 y 27 de febrero de 1990, que la mera transcripción del precepto que se consigna, sin dar razón explicativa, en concreto, de la situación en que se encuentra el interesado, impide emitir un juicio de fondo por ignorarse las razones que sirvieron de fundamento a la decisión, lo que determina su anulación.
Sin embargo, la resolución administrativa combatida en este proceso justifica la denegación de la dispensa de visado para residencia en que las causas invocadas por la solicitante (encontrarse en España desde 1 de diciembre de 1986, donde ha sido contratada para prestar servicios como empleada de hogar el 10 de diciembre de 1986 con un salario de 35.000 ptas más alojamiento y comida, tener medios suficientes de vida para sostenerse, adaptación a la idiosincrasia española e intachable conducta) no tienen el carácter de excepcionalidad a que se refiere el punto cuarto del art. 5." del Real Decreto 1119/ 1986, de 26 de mayo .
No cabe, pues, afirmar que dicha resolución no está motivada, ya que se basa en que las circunstancias aducidas por la peticionaria en la solicitud presentada con fecha 12 de diciembre de 1986 para obtener la exención de visado para residencia, que no se niega concurran en la misma, no tienen el carácter de excepcionales y, por consiguiente, no pueden ser determinantes de la dispensa de visado, lo que permite impugnar tal decisión, como ha hecho la recurrente, por entender que su condición de ciudadana de un país iberoamericano, que tiene concertado un tratado de doble nacionalidad con España, y la oferta de un contrato de trabajo, que le permite contar con un salario y medios de vida, constituyen circunstancias justificativas de la dispensa de visado.
En definitiva, la resolución administrativa, al fundar en las razones expresadas la denegación de la dispensa de visado, ha dado a conocer las causas de la denegación y ha permitido a la solicitante impugnarla, con lo que no ha dejado a ésta en indefensión alguna y posibilita su revisión y control en vía jurisdiccional mediante la valoración de si las circunstancias aducidas han de considerarse o no excepcionales.
El siguiente motivo de impugnación de la sentencia apelada lo constituye la discrepancia con la interpretación que en ésta se hace del art. 1° del Convenio Internacional entre España y Perú de 16 de mayo de 1959, sobre doble nacionalidad , el que, a efectos de obtención de permiso de trabajo, estamisma Sala (Sección Séptima) en sus Sentencias de 7 de julio de 1990 y 19 de noviembre de 1990, ha declarado que, en su párrafo tercero, no contempla una simple remisión desde el Convenio a la legislación española, cual ocurre en otros convenios, sino que en el Convenio con Perú se incluye un contenido propio y específico, y no sólo una abstracta remisión a la legislación de los Estados firmantes cuando el párrafo segundo del indicado precepto establece que pueden comerciar tanto al por menor como al por mayor, ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, de donde concluye su derecho a obtener el permiso de trabajo solicitado.
Aparte de que la citada jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en supuestos bien distintos al que nos ocupa, cual son al impugnarse denegaciones presuntas o expresas de permisos de trabajo, mientras que en este proceso se dirime si es preciso o no a una ciudadana peruana contar con el visado para residencia a efectos de obtener el correspondiente permiso de residencia o bien concurrren en ella circunstancias excepcionales para dispensarla de dicho visado, hemos de recordar, antes de entrar en el concreto examen del caso sometido por vía de apelación a nuestra consideración, que esta misma Sala (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, al interpretar el propio art. 7.° del Convenio de doble nacionalidad entre España y Perú, de 16 de mayo de 1959, ratificado por Instrumento de 15 de diciembre del mismo año y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 19 de abril de 1960 , en relación con las exenciones de visado a efectos de obtener permisos de residencia ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 13 de mayo de 1993 (recurso de apelación 650/1991) y 10 de julio de 1993 (recurso de apelación 964/1991) que el mencionado tratado internacional «no permite eludir la necesidad de visado, sino antes bien, todo lo contrario, porque obliga a los ciudadanos peruanos a cumplir todas las disposiciones vigentes en España, entre las que se encuentran los arts. 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, y 5.° y 7.° del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , que exigen para obtener el permiso de residencia o el conjunto de residencia y trabajo el correspondiente visado de residencia, salvo que, conforme a los preceptos antes citados de este Reglamento (arts. 5.°.4.° y 22.3.°) concurran las razones excepcionales que obliguen a su dispensa.
No cabe, pues, deducir de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 7.º del tantas veces citado Convenio de 16 de mayo de 1959 (ratificado por Instrumento de 1959) como pretende la recurrente, que si bien los peruanos deben proveerse de permiso de residencia, su concesión es imperativa aunque se carezca del visado para residencia, porque, de la aplicación concordada de los arts 12.2.° y 3.°, 13 y 15 de la Ley Orgánica 7/1985 y 22.2.°.b) y 3.° del Reglamento para su ejecución, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , se deduce que para solicitar el permiso de residencia es preciso el visado para residencia en estado de vigencia, y sólo cuando exista un tratado internacional en que España sea parte, que exima de la presentación de visado o bien concurran circunstancias excepcionales que justifique su dispensa se podrá eludir tal exigencia de visado para residencia. Esta es la única interpretación posible del mentado art. 7.° del Convenio de doble nacionalidad con Perú , ya que la invocada por la representación procesal de la apelante llevaría al resultado de equiparar la situación de los peruanos acogidos a los beneficios concedidos por el indicado Convenio de doble nacionalidad y de los que no estuvieran acogidos al mismo, que es la contemplada precisamente por el precepto contenido en el expresado art. 7.°, respecto de los que dicho precepto se remite a los derechos y ventajas que les otorgue la legislación española, y ésta, como acabamos de exponer, les exige presentar, para obtener permiso de residencia, el visado para residencia en estado de vigencia.
Es cierto que cuando la recurrente entró en España estaba en vigor el Canje de Notas de 14 de abril de 1959 sobre supresión de visados entre España y Perú, actualmente suspendido temporalmente por decisión del Gobierno peruano (anuncio de 7 de febrero de 1992, «Boletín Oficial del Estado» de 13 de febrero de 1992), pero de las normas tercera y cuarta de dicho Canje de Notas se deduce que sólo quedaban exentos de visado los peruanos en España y los españoles en Perú para estancias inferiores a tres meses, pues en los casos de estancias superiores a dicho plazo o de pretender establecerse en España o en Perú, respectivamente, o dedicarse en el país en el que sean extranjeros a una profesión remunerada o no, es necesario el visado, de manera que, tanto por aplicación de la citada legislación española sobre extranjería ( Ley Orgánica 7/1985 y su Reglamento de ejecución ) como por disposición expresa del mentado Canje de Notas de 14 de abril de 1959 (actualmente suspendida su vigencia) y del citado Convenio con Perú, de 16 de mayo de 1959, el visado para residencia es exigible a los peruanos que soliciten permiso de residencia exclusivamente o conjunto con el de trabajo, y sólo podrá dispensarse su presentación cuando, como establece el art. 22.3.º del Reglamento para la ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, aprobado por Real Decreto 1119/ 1986 , concurran razones excepcionales, en cuyo caso como hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de 10 de julio de 1993 (recurso de apelación 964/1991), 8 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1212/1991) y 21 de mayo de 1994 (recurso de apelación 3526/1991), no se está ante una potestad discrecional de la Administración, sino ante el deber de otorgar la dispensa de visado por concurrir tales razones excepcionales, ya que la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa sin más, que se haya otorgado capacidad a laAdministración para decidir con libertad y renunciar a la única solución justa del caso, sino que aquélla viene obligada a la decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, lo que nos lleva, en este caso, a examinar si las circunstancias aducidas por la solicitante de las dispensas de visado han de ser consideradas como excepcionales para resolver acerca de su concesión o denegación, y con ello pasamos al último de los motivos de apelación esgrimidos contra la sentencia dictada por la Sala de primera instancia.
La recurrente sostiene que su condición de ciudadana peruana, en perfecta sintonía con la idiosincrasia española, y la oferta de trabajo que le permite obtener suficientes medios de vida, constituyen razones excepcionales para obtener la exención de visado, mientras que tanto la Administración como el Tribunal a quo, que declaró ajustada a Derecho la decisión de aquélla, consideran que no cabe estimar tales hechos como excepcionales para justificar la dispensa de visado solicitada.
En nuestras citadas Sentencias de 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993 y 21 de mayo de 1994, entre otras, hemos declarado que el significado de la expresión legal «excepcionales», empleada por los arts. 5.º.4.º y 22.3.º del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 , no es meramente temporal, opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino que es cualitativo y equivalente, por ello, a importante, trascendente o de peso, cualquiera que sea la frecuencia o reiteración con que se produzca, y así hemos venido considerando el arraigo en territorio español, la reagrupación y la integración familiar y el disfrute de permiso de trabajo (sentencias últimamente citadas además de la también mencionada de 13 de mayo de 1993 y la de 7 de marzo de 1994 -recurso de apelación 2.327/1991-) como auténticas razones excepcionales justificativas de la dispensa de visado, mientras que, por el contrario, no hemos tenido como tales la simple oferta o contrato de trabajo ni la mera condición de ciudadano de un país iberoamericano, por más que la citada legislación española sobre extranjeros conceda ciertas ventajas a los iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardíes y gibraltarenos, sobre todo para la obtención y renovación de permisos de trabajo [ arts. 18.3.°.f) y g) y 23 de la Ley Orgánica 7/1985, 21.1.°.c) y 39.3.° de su Reglamento ], sin que la dedicida voluntad o idoneidad para integrarse en la sociedad española pueda tampoco ser aceptada como una razón excepcional justificativa de la exención de visado, ante todo cuando la estancia en territorio español del solicitante como el en caso que nos ocupa, data de poco tiempo según manifestó la propia interesada en su solicitud presentada en el Gobierno Civil el día 12 de diciembre de 1986, en la que expresaba que se encontraba en España desde el día 1 de diciembre del mismo año, por lo que hemos de considerar acorde con la jurisprudencia de esta Sala, interpretativa de los mencionados preceptos de la Ley Orgánica 7/1985 y del Reglamento para su ejecución , la valoración que en la sentencia apelada se hace de las circunstancias concurrentes en la demandante, ahora apelante, para llegar a la conclusión de que no tienen el carácter de «excepcionales» que exige la mentada legislación para que se deba dispensar del visado, y, por consiguiente, hemos de rechazar también este último motivo de impugnación de la sentencia recurrida.
Si bien por las razones expuestas debemos desestimar el presente recurso de apelación, sin embargo, no se aprecia temeridad ni dolo en la interposición y sustanciación del mismo, por lo que no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en el mismo, como establece el art. 131.1.° de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los arts. 94 a 100 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 10/1992, de 30 de abril .
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y sostenido por el Abogado don Mario Enrique García Gutiérrez, en nombre y representación de doña María del Pilar , contra la Sentencia pronunciada con fecha 15 de marzo de 1991 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso-administrativo núm. 168 de 1990 , la que, en consecuencia, confirmamos íntegramente, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pablo García Manzano.-Pedro Antonio Mateos García.-Francisco José Hernando Santiago.-Jesús Ernesto Peces Morate.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, donJesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.-Rubricado.
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