SAP Barcelona 121/2008, 14 de Febrero de 2008
| Ponente | ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA |
| ECLI | ES:APB:2008:12174 |
| Número de Recurso | 63/2006 |
| Número de Resolución | 121/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres . Magistrados
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Daniel de Alfonso Laso
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Catorce de febrero de dos mil ocho
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 63/06, Diligencias Previas
nº 1239/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, seguido por el delito de apropiación indebida contra los procesados Ernesto y
Juan María , de nacionalidad rusa ambos, nacido el primero en Cascubad (Pakistán) el día 2 de septiembre de 1963, y la segunda en la localidad de Rostov
Don (Rusia) el 02 de febrero de 1976, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bordell y defendidos por el Letrado Sr. Catalá Soriano. Así mismo
se siguió este procedimiento contra la mercantil Forthwel Group, S.L. como responsable civil subsidiaria, con idéntica representación y defensa letrada que los
acusados. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Mónica Marco, y Carlos Ramón como acusación particular,
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fontquerni Bas y defendido por la letrada Sra. Orsi Olijnyk, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criteriounánime del Tribunal.
El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1239/2003, del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día veintinueve de enero de dos mil ocho.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Ernesto como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 256 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y costas. Igualmente interesó que por vía de responsabilidad civil, y con la subsidiaria de Forthwel Group, S.L. indemnice a Carlos Ramón en 328.010,54 euros, todo ello más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravado de los artículos 248.1º y 250.3 del Código Penal y subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.3 y de un delito continuado de falsificación de documento mercantil previsto en el artículo 390 del Código Penal de los que serían autores ambos acusados Ernesto y Juan María e interesó la imposición para cada uno de ellos de una pena de 6 años de prisión para cada uno de los acusados así como multa de 12 meses, así como las costas y que por vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos Ramón en la cantidad de 608.528,21 euros.
Finalmente las defensas de los acusados, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.
En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; por su parte la acusación particular retiró la acusación sostenida frente a Juan María concretando las penas interesadas para el otro acusado por el delito de apropiación indebida en la de 4 años de prisión y por el de falsedad documental la de 3 años de prisión y doce meses de multa. La defensa elevó a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Ernesto mayor de edad y sin antecedentes penales, afincado en nuestro país desde el año 2000 y con domicilio en esta ciudad contactó en junio de 2001 a través de un anuncio publicado en el periódico asiático Domingo con la empresa, domiciliada en Londres, Kaz Money Exchange, cuyo titular es Carlos Ramón siendo su objeto, primordialmente, el cambio de divisas y el envío de dinero al extranjero. Por coincidir en ambos intereses comunes, convinieron en hacer negocios juntos proponiendo el acusado al Sr. Carlos Ramón invertir en la venta de camiones de segunda mano y en diversos proyectos de flete de vuelos charter.
Con dichos fines, el acusado realizó una serie de transferencias a las cuentas corrientes titularidad del acusado y de su empresa Forthwel Group, S.L. En concreto a esta última, la nº NUM000 transfirió
El 12 de julio de 2001 la cantidad de 245.668,75 euros
El 24 de julio de 2001, la cantidad de 29.900,48 euros
El 27 de julio de 2001, la cantidad de 17.940,28 euros.
Las transferencias que realizó a la cuenta corriente nº NUM001 , titularidad del acusado fueron:El 23 de agosto de 2001, 18.843,11 euros
El 20 de septiembre de 2001, la cantidad de 15.657,92 euros.
Viendo Carlos Ramón que los negocios propuestos no se llevaban a cabo procedió a reclamar al acusado su dinero, intentando este la devolución por medios que no resultaron efectivos, como la firma de cuatro cheques que fueron devueltos por falta de fondos o cierre de la cuenta contra la que se libraron y el intento de transferencia que no se llevó a efecto.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 74, todos del Código Penal cometido por el acusado Ernesto . La Sentencia del T. Supremo de fecha 10 de abril de 2003, núm. 537/2003 , en relación a los requisitos del delito de apropiación indebida indica que: "... Los requisitos de este delito patrimonial nos los recuerdan diversas sentencias de esta Sala, que en lo pertinente, es oportuno recordar: Como dice la STS 896/97, de 20-6 y las 235/98, de 20-1 y 1254/98 de 22-10, los componentes del delito de apropiación indebida son:
-
una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble;
-
que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa;
-
que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa;
-
ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno (SS. TS 1468/98, de 25-11; 50/2000, de 6-6; 964/2000 de 5-6 y 1275/2000, de 10-7; 336/2000, de 11-7 )".
Por su parte la sentencia de Sala Segunda, de lo Penal, del T.S. de 18 abril 2002, Rec. 1759/2000 , precisa en su fundamento jurídico tercero lo que sigue: "... Tampoco este motivo puede ser estimado porque en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida concurren todos los elementos que integran el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero recibido con la obligación de darle un determinado destino. La doctrina de esta Sala - SS. de 31 May. 1993, 15 Nov. 1994, 1 Jul. 1997, 11 Feb. 1998, 3 Abr. 1998 y 17 Oct. 1998 , entre otras- ha subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.
Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. El Tribunal Supremo, Sala 2ª, tiene declarado que la apropiación indebida requiere: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º ) un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado.
Lo cierto es que en el artículo 252 del Código Penal se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación...
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