SAP Madrid 403/2005, 21 de Septiembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2005:14679 |
| Número de Recurso | 32/2005 |
| Número de Resolución | 403/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOSFRANCISCO JESUS SERRANO GASSENTJOSE MANUEL CLEMENTE FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ
PROC. ABREVIADO Nº 7.300/2004.
ROLLO DE SALA Nº 32/2005.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID.
S E N T E N C I A
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 21 de Septiembre de 2005.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 7.300/04, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Oscar, de 57 años de edad, hijo de Rafael y Josefa, nacido el día 5 de Julio de 1948, natural de Leiva-Hula (Colombia) y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad del 4 al 6 de Diciembre de 2004; teniendo lugar el juicio el día 20 de Septiembre de 2005, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y defendido por el Letrado D. Rafael Ruiz Reguent, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de dos mil euros, accesorias legales y costas. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos
La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, y considerar que estamos ante un supuesto de consumo compartido. De manera alternativa solicitó la aplicación de la eximente incompleta del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.2, ambos del Código Penal , por el consumo de alcohol y cocaína, o bien de la atenuante de drogadicción del Art. 21.2º o de la analógica del Art. 21.6º en relación con el Art. 21.2º, ambos del Código Penal , solicitando la imposición de una pena reducida en dos grados, o bien en uno, y en todo caso procedería la imposición de la pena mínima al concurrir una atenuante simple, y sin que proceda imponer la pena de multa pues no consta en la causa el valor de la droga.
Sobre las 20,30 horas del día 4 de Diciembre de 2004, en la esquina del Paseo de Las Delicias y la calle de Palos de La Frontera, de Madrid, el acusado Oscar, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Carlos María una bolsita a cambio de cincuenta euros. Al presenciar estos hechos una dotación de la Policía Nacional, procedieron a intervenir ocupando en poder de Carlos María la referida bolsita, al tiempo que el acusado se estaba guardando el dinero recibido, que también intervinieron. Una vez analizada la papelina, contenía 583 miligramos de cocaína y una pureza del 86,4 %.
Ante ello los agentes procedieron a la detención del acusado, y en el registro le ocuparon en un calcetín tres bolsitas más, una con 1.197 miligramos de cocaína y una pureza del 86,4 %, otra con 5.104 miligramos de cocaína y una pureza del 86,4 %, y la tercera con 1.360 miligramos de cocaína y una pureza del 86,4 %. También le ocuparon en un bolsillo del pantalón dos trozos de hachís de 2,35 gramos siendo su componente activo, el tetrahidrocannabidol, del 9,6 %. Todas estas sustancias estupefacientes estaban destinadas por el acusado a la venta a terceras personas. Además se ocuparon al acusado otros trescientos veinte euros procedentes del citado tráfico ilícito.
No consta el valor de la droga intervenida.
Procede resolver en primer lugar las cuestiones formales planteadas por la defensa del acusado. Así se puso en duda por la defensa que la droga intervenida por la policía y la analizada por toxicología fuera la misma, dado que no consta la llamada cadena de custodia y los pesos son diferentes. Pretensión que no puede prosperar pues aparece en el atestado la diligencia haciendo constar el oficio de remisión de la droga intervenida a toxicología, apareciendo la copia del mismo y su número. Aparece la reclamación que hace el Juzgado de Instrucción a Toxicología para que le remita el resultado de los análisis, haciendo constar el número del oficio remisorio. Y aparece la remisión del informe pericial que realiza Toxicología al Juzgado, coincidiendo también el número del oficio remisorio. Basta ver el informe pericial para poder comprobar que las bolsas analizadas son las ocupadas por la policía al acusado y al comprador, dado que los nombres coinciden. De manera que aparece en la causa los pasos que ha dado la sustancia intervenida al acusado, y no puede decirse que la droga sea diferente por el hecho de que el pesaje realizado en una farmacia por la policía sea superior al pesaje realizado por Toxicología, ya que ello tiene dos explicaciones, una que las balanzas de Toxicología tiene una mayor precisión, y dos que Toxicología pesa las sustancias intervenidas sin sus recipientes, es decir, se pesa la droga sin el envoltorio. En consecuencia, ninguna duda existe de que las sustancias estupefacientes analizadas por toxicología son las intervenidas al acusado y comprador, y por ello carece de sentido la impugnación que realiza la defensa de los folios del atestado referidos a las cantidades y naturaleza de las sustancias intervenidas. Y a lo expuesto debe añadirse que la alegación de la defensa carece de fundamento desde el momento en que el acusado ha reconocido tener en su poder las bolsas de cocaína que le fueron intervenidas por la policía (salvo el hachís) y Carlos María ha reconocido tener en su poder la bolsita de cocaína que le entregó el acusado.
La cuestión puede zanjarse de manera definitiva haciendo referencia al auto del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 2001 (RJ 2001/8127 ) que para un caso muy semejante al de autos, establece: "El recurrente en el caso que nos ocupa se limita a poner en entredicho que la sustancia que le fue intervenida sea la misma que consta en el dictamen del Laboratorio, ya que no está definida en absoluto la cadena de custodia de la droga, ya que no hay constancia de quiénes efectuaron dichas labores desde que la misma fue pesada en la Farmacia, no coincidiendo el número del funcionario identificado ante el Laboratorio con ninguno de los que ocuparon las sustancias; existiendo además una diferencia de peso en el pesaje, superior a los 500 gramos.
D) Con relación al control y custodia de la sustancia intervenida, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que si bien el artículo 282 de la LECrim dispone que la policía judicial debe poner a disposición del Juez de Instrucción los efectos, instrumentos, o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, tal precepto no puede interpretarse en el sentido de entrega material, personal y directa, sino que basta con que se pongan a su disposición como puede ocurrir cuando se deposita en un organismo oficial, así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril (RCL 1967 \706 y NDL 12434) (estupefacientes), ordena que las sustancias decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y, en el mismo sentido la consulta 2/1986 (RCL 1986\3926) de la Fiscalía General del Estado expresa que serán entregadas en los servicios farmacéuticos de la Dirección General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo de cada Comunidad Autónoma (STS de 10 de octubre de 1996 [RJ 1996\7025 ]).
Y ello es lo sucedido en el presente caso, pues tras quedar constancia documental de la forma de aprehensión de la sustancia estupefaciente, por la fuerza actuante es remitida al «Laboratorio de drogas de la Unidad Territorial de Sanidad y Consumo en Cataluña, quedando a disposición de Su Señoría» y en el informe emitido consta el número de las diligencias judiciales y atestado al que corresponde, así como la persona a la que le fue intervenida".
Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación del acta de incautación de estupefacientes a Carlos María que aparece en el atestado, pues Carlos María ha reconocido en el juicio tener en su poder la bolsita de cocaína que le entregó el acusado y que le intervino la policía.
También se ha impugnado por la defensa la declaración ante el Juez de Instrucción del acusado por entender que se ha prestado sin las debidas garantías en cuanto que no constan las preguntas a las que responde el acusado, lo que supone una limitación del derecho de defensa. Pretensión que tampoco puede prosperar pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal no exige que se hagan constar las preguntas que se formulan al acusado, y además en la declaración estuvo presente un letrado que le asistió en todo momento, por lo que ninguna indefensión se le he producido, estando ante una declaración plenamente valorable por este Tribunal pues se prestó con todas las garantías y ha sido introducida en el plenario a través del interrogatorio realizado al acusado.
Por último la defensa ha impugnado el informe pericial de toxicología, impugnación que realizó en el momento de la prueba...
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