STS 329/2010, 21 de Abril de 2010

Preliminar : La sentencia recurrida condenó a Domingo , Onesimo , ambos nacidos en Malí y residentes en Zaragoza que a la sazón tenían 32 y 30 años respectivamente, y a Humberto de 34 años entonces que había nacido en Nigeria.

Domingo puso en contacto con otras personas desconocidas a Jesús María , quienes le propusieron viajar a Fuerteventura con una maleta a cambio de recibir 2200 #. Cuando este se encontraba en el aeropuerto de Barajas, ya con el billete en su poder, desistió de hacer el viaje y llamó por teléfono a Domingo quien se presentó a los pocos minutos en el aeropuerto acompañado de Onesimo .

Allí estaba Humberto que tenía billete para el mismo vuelo que Jesús María y le estaba vigilando y siguiendo en el interior de la terminal 2.

Discutieron los tres acusados, Domingo tomó una barra de hierro que allí estaba procedente de unas obras, lo que hizo también Humberto . Pelearon los dos y el primero dio a este con la barra que portaba dos golpes uno en la cabeza que le produjo una herida en la zona fronto-parietal izquierda y otro en la mano.

Inmediatamente después salen corriendo los cuatro, Jesús María con su maleta personal y Onesimo con la otra, que resultó ser un maletín tipo ordenador con un doble fondo, en el que llevaba un total de 2688 gramos netos de cocaína de un 49'1% de pureza.

Salen al exterior y al verlos varios policías que iban en un coche camuflado les dan el alto, deteniendo entonces a Domingo , Humberto y Jesús María ; mientras que Onesimo trató de huir siendo perseguido por uno de los agentes que logró alcanzarlo instantes después de que este arrojara al suelo el mencionado maletín.

Jesús María fue acusado, pero el Ministerio Fiscal retiró la acusación y declaró como testigo en el juicio oral.

Los otros tres fueron condenados con las penas mínimas previstas en el art. 369.1.6º CP , nueve años y un día de prisión y multa de 33.752 #, valor de la cocaína intervenida.

Domingo asimismo viene sancionado por un delito de lesiones con dos años de prisión conforme a los arts. 147 y 148.1º CP , también el mínimo legalmente previsto en tales normas.

Ahora recurren en casación dichos tres condenados: Onesimo , Domingo y Humberto por cuatro, tres y dos motivos respectivamente.

Comenzamos con el examen del motivo cuarto del recurso de Onesimo , por referirse a quebrantamiento de forma [arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr] , en el que se alega falta de claridad en algunos de los hechos probados (art. 951.1º, inciso 1º, de tal ley procesal). Ha de rechazarse de plano porque carece de desarrollo: ni siquiera nos dice dónde se encuentra esa pretendida falta de claridad.

El otro motivo de casación relativo a quebrantamiento de forma es el 1º de Domingo , en el cual, al amparo del art. 851.1º LECr, inciso 2º se alega "contradicción entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia recurrida respecto de delito de lesiones". Así se dice literalmente en el encabezamiento de este motivo, con lo cual es evidente su rechazo, dado que ese inciso 2º del art. 851.1º , se refiere expresamente a los casos en que hay una contradicción interna entre los propios hechos probados, no entre los hechos probados y el fallo, como aquí se aduce.

Tal contradicción entre los hechos probados y el fallo habría de encajar en el nº 1º del art. 849 LECr , esto es, cuando hay infracción de ley, que es lo que aquí se alega en realidad cuando se queja la defensa de Domingo de haber excluido el tribunal de instancia "la eximente de legítima defensa, siquiera incompleta". Así lo expresa el recurrente en el párrafo I del "breve extracto de su contenido"; mientras que en el párrafo II de este mismo apartado se alega que tal eximente fue denegada en la sentencia recurrida "sin argumentación específica alguna ".

Esta última alegación ha de rechazarse, ya que al tema de la legítima defensa dedica la Audiencia Provincial dos páginas de su fundamento de derecho 1º; y ello mediante un razonamiento adecuado, dado que hubo una riña mutuamente aceptada entre Humberto y Domingo , agrediéndose ambos entre sí, con las barras de hierro que habían cogido del suelo, lo que deduce del hecho de que sufrió lesiones Humberto -las ya referidas-, pero también Domingo , consistentes estas en "contusión en pómulo derecho de aproximadamente 48 horas de evolución" según consta en el parte médico de primera asistencia (folio 339).

Recordamos aquí la doctrina de esta sala, citada correctamente en la propia sentencia recurrida, que excluye la legítima defensa en tales casos de riña mutuamente aceptada.

En conclusión, si se hubiera utilizado el cauce procesal adecuado (art. 849.1º LECr ) para impugnar la denegación de la eximente de legítima defensa, completa o incompleta, también habría de rechazarse este motivo 1º del recurso de Domingo , único en el que se cuestiona su condena en relación al delito de lesiones.

1 . En el motivo 1º del recurso de Onesimo por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE en sus apartados relativos al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Sin embargo, en la posterior exposición del contenido de este motivo nada se dice respecto del primero de tales dos derechos fundamentales de orden procesal, sino solo a la afirmación de que la condena del aquí recurrente se hace en base, no a pruebas, sino solo por suposiciones y conjeturas, para afirmar que Onesimo estaba involucrado en el transporte de la cocaína que no llegó a realizarse por el desistimiento de Jesús María .

Entendemos que hay una prueba de indicios razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.

2. De todos es conocido cómo la prueba de indicios , indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas se llama, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba, elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento : Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados , que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil , que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

   Segundo elemento : Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir " un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

   Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza este medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia. Tal expresión viene ahora exigida en el párrafo II del mencionado art. 386.1 LECivil .

3. El mencionado deber de motivación de la prueba aparece holgadamente cumplido en la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 2º a 7º.

   Sintetizando aquí y por lo que se refiere a la condena de Onesimo , hemos de decir que los hechos básicos , en que se funda la condena de este son los siguientes:

   1. Onesimo estaba allí en el aeropuerto en compañía de Domingo en la ocasión en que Jesús María había desistido de su viaje a Fuerteventura.

   2. Cuando los otros tres, tras la riña entre Domingo y Humberto echaron a correr, también lo hizo Onesimo , hasta que a todos les da el alto la policía.

   3. Tales otros tres fueron detenidos inmediatamente, mientras que Onesimo trató de huir siendo perseguido por uno de los agentes, que logró aprehenderle.

   4. Onesimo corría llevando el maletín que luego se comprobó que contenía la droga.

   5. Cuando iba a ser alcanzado por dicho agente arrojó al suelo tal maletín que recogió su perseguidor.

   Tales hechos han sido reconocidos como ciertos en el propio escrito de recurso.

   Conviene añadir aquí, aunque esto no se pone en duda al formalizar tal escrito, que el policía que persiguió y alcanzó a Onesimo declaró como testigo en la segunda sesión del juicio oral y dejó claro, a preguntas del Ministerio Fiscal, que quien trató de huir fue una persona de raza negra que no sangraba ( Humberto ) y no llevaba una barra de hierro en la mano ( Domingo ). Por exclusión quien huyó con la maleta ciertamente fue Onesimo .

4. En realidad lo único que cuestiona el escrito de recurso es que Onesimo conociera que en ese maletín había cocaína, conocimiento que a nuestro juicio queda de manifiesto por dos de los datos ya expuestos: a) su intento de fuga precisamente con el maletín de la droga en la mano y b) el hecho de arrojar dicho maletín al suelo cuando vio que ya le iba a alcanzar el agente de la Policía Nacional. Tal intento de escapar y de salvar el maletín de manos de la fuerza pública, así como el desprenderse del mismo, solo tiene sentido si se conoce que su contenido es algo de mucho valor y que además puede ocasionar penas graves para él y sus compañeros.

   La condena de Onesimo no vulneró su derecho a la presunción de inocencia.

   Desestimamos este motivo 1º.

Ahora pasamos al motivo 3º del mismo recurrente, Onesimo , que no es otra cosa que la conclusión a la que se llega después de los razonamientos expuestos en el motivo 1º que acabamos de examinar. Se funda en el art. 849.2º LECr , aduciendo error en la apreciación de la prueba "basado en documentos que obran en autos y declaraciones del juicio oral" y volviendo a negar la existencia de previa que pudiera justificar la condena del aquí recurrente; todo ello sin utilizar siquiera algún argumento concreto.

Rechazamos este motivo 3º.

1. Continuamos aquí con las cuestiones de hecho y pasamos a examinar el motivo 2º del recurso de Domingo , en el cual, por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se denuncia también vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación con su condena por el delito contra la salud pública.

2 . El escrito de recurso admite como ciertas muchas cosas:

- La llamada que el día de los hechos recibió de Jesús María .

- Que ante tal llamada acudió al aeropuerto de Madrid-Barajas.

- Que discutieron Domingo y Humberto y que este sufrió lesiones.

- Que Jesús María dejó el maletín, que luego tomó Onesimo y huyó con él.

- Que los cuatro corrieron y los detuvo la policía, salvo a Onesimo , que salió huyendo.

- Que el maletín se abrió y contenía droga.

Hechos todos que, como bien dice tal escrito no implican actividad delictiva alguna para Domingo .

Continúa diciendo que hay un auténtico vacío probatorio que impide la condena recurrida.

Habla de pruebas que pudieron practicarse y no se practicaron y afirma que fue condenado solo en base a sospechas o conjeturas.

3 . Pero elude decir nada sobre el hecho que constituye el verdadero fundamento de su condena, el que aparece al inicio del relato de hechos probados, en el que se narra que "el acusado Domingo (...) en la localidad de Zaragoza puso en contacto a Jesús María con personas desconocidas para que este transportara a la ciudad de Fuerteventura un maletín conteniendo cocaína a cambio de percibir 2200 euros" . Siendo esta la razón de la presencia de Jesús María en el aeropuerto de Madrid-Barajas esa tarde del 22.9.2007.

Sobre estos hechos, deliberadamente ignorados en el escrito de recurso, declaró en el juicio oral el testigo principal, el citado Jesús María , declaración a la que concedió su crédito el tribunal de instancia y ello de modo razonable. Algo tendría que ver con este frustrado transporte de droga a Canarias cuando estaba presente Domingo en el aeropuerto en la fecha mencionada, al que acudió en pocos minutos cuando Jesús María le telefoneó diciéndole que se había arrepentido de lo dicho.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Domingo , por lo que rechazamos el motivo 2º del recurso de este.

1 . Seguimos con las cuestiones de hecho. Nos referimos aquí al motivo 1º del recurso de Humberto en el que, por la vía del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Nos dice que no hubo prueba alguna que pudiera justificar su condena, afirmando ser totalmente extraño a los otros dos africanos que intervinieron en los hechos, así como al español que aparece como quien iba a llevar la maleta con la droga de Madrid a Fuerteventura .

Sin embargo, de acuerdo con lo afirmado en la sentencia recurrida y con el informe del Ministerio Fiscal, entendemos que hubo prueba de que no fue así: Humberto era uno de los tres que en el aeropuerto coincidieron para asegurarse de que Jesús María , contratado al efecto, iba a llevar la maleta con la droga a Canarias.

Nos hallamos de nuevo en presencia de una prueba de indicios, cuyos hechos básicos son los siguientes:

1. El que estuviera previsto y acordado que Jesús María y Humberto iban a realizar en ese 22 de septiembre de 2007 un viaje aéreo de Madrid a Fuerteventura en el mismo vuelo, según acreditan los documentos de los folios 44 y 45 del sumario.

2. El dato de que Jesús María , durante su estancia en esa fecha en el aeropuerto, fuera vigilado por un chico al que luego identificó como Humberto , según declaración testifical de dicho Jesús María a lo que la Audiencia Provincial concedió su crédito.

3. La existencia de una pelea entre Domingo y Humberto que originó las lesiones de este último en la cabeza y una mano, algo que admiten como cierto en sus declaraciones en el juicio oral los tres africanos, Humberto , Domingo y Onesimo .

4. El intento de huida del aeropuerto de estos tres y Jesús María , lo que motivó la actuación de cinco policías del aeropuerto que lograron detener a todos y luego declararon sobre esto como testigos en el juicio oral.

Entendemos justificado que ante estos hechos así acreditados el tribunal de instancia haya inferido que tales tres procesados estaban todos en el aeropuerto con el común propósito de asegurarse de que Jesús María realizara el viaja acordado a Canarias; siendo precisamente Humberto el que tenía previsto ir en el mismo vuelo en que iba a viajar quien se había comprometido a llevar la droga a Fuerteventura. La actuación posterior, pelea e intento de huida, sin duda algo tenía que ver con el desistimiento de Jesús María , aunque no se hayan podido conocer los motivos concretos del enfrentamiento.

La Audiencia Provincial dispuso de prueba razonablemente suficiente para condenar a Humberto .

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este último.

Rechazamos este motivo 1º de su recurso.

1 . Examinados ya los motivos de casación relativos a quebrantamiento de forma y a cuestiones de hecho, pasamos a aquellos otros que, amparados en el nº 1º del art. 849 LECr , denuncian infracción de ley, comenzando por el 2º de los articulados por Onesimo en el que se denuncia aplicación indebida del art. 368 CP .

Hubo en el suceso aquí examinado una actuación en la que intervinieron varias personas y que tenía por objeto el transporte de cocaína, algo más de dos kilogramos y medio del 49,1 % de riqueza, lo que se valoró en 33.752 #, con lo cual queda justificada la aplicación de la agravación específica del art. 369.1.6ª CP, al exceder claramente de los 750 gramos de cocaína pura.

Y contestando directamente a lo que se alega en este motivo 2º, entendemos que ese transporte de la droga que se pretendía, e incluso llegó a iniciarse dado que la sustancia estupefaciente ya había llegado al aeropuerto de Madrid-Barajas, ha de considerarse un acto de tráfico. Todos los que de una u otra manera participaron en ese intento de trasladar la cocaína de Madrid a Fuerteventura, y antes del inicio del viaje aéreo ya habían participado de algún modo en la llegada de la mercancía ilícita al aeropuerto, han intervenido en un acto de tráfico de drogas. Ya hemos dicho reiteradamente en esta sala que el transporte de la droga tóxica es un acto de tráfico y como tal encaja en el texto del art. 368 . Aquí hubo una colaboración de varias personas, algunas de ellas desconocidas, que habían prestado su auxilio para dicho transporte hacia la isla canaria de Fuerteventura desde Madrid y todas ellas han de considerarse responsables, en uno u otro grado, de ese delito del art. 368 .

Este art. 368 considera delito los siguientes actos siempre que se refieran a "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas":

1. Actos de cultivo.

2. Actos de elaboración.

3. Actos de tráfico.

4. Promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

5. La posesión de tales sustancias con alguna de las finalidades expresadas en alguno de los números anteriores.

Lo ocurrido en el caso presente encaja en los llamados actos de tráfico como ya hemos dicho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua española define el tráfico, entre otras acepciones, como "circulación de vehículos por calles, caminos, etc." y a continuación como "movimiento o tránsito de personas, mercancías, etc., por cualquier otro medio de transporte".

Y además también encaja en el apartado que hemos enumerado como 4º, pues la llegada de la mercancía al aeropuerto, ya constituía una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final, como primera etapa conocida del transporte de esos 2688 gramos de cocaína que habría de llevar tal mercancía hasta el aeropuerto de Fuerteventura, lugar donde habría de ser consumida o de nuevo transportada a otro lugar o transmitida a otra persona; lo que en todo caso suponía tal acercamiento.

2. Veamos ahora qué hizo Onesimo .

Llegó al aeropuerto de Barajas con Domingo con la finalidad ambos de asegurarse de que Jesús María iba a tomar el avión a Fuerteventura. Pero este había comunicado unos minutos antes por teléfono a dicho Domingo que desistía del viaje. Allí estaba Humberto , discuten los tres africanos, luego se golpearon este y Domingo portando cada uno una barra de hierro. Es entonces cuando se producen los dos golpes antes referidos de Domingo a Humberto contra la cabeza y contra la mano de Humberto . Entonces Jesús María que ya había manifestado su propósito de no realizar el viaje inicialmente pactado, deja el maletín con la droga que cogió Onesimo y huyó del lugar siendo perseguido por Domingo que llevaba la barra de hierro, Humberto que sangraba y Onesimo que portaba el referido maletín. La policía los ve pasar a todos y les da el alto deteniendo a todos salvo a Onesimo que -repetimos- intentó fugarse, siendo perseguido y alcanzado por un agente que había visto cómo instantes antes había arrojado al suelo tal maletín.

Fracasado así el viaje a Fuerteventura por el desistimiento de Jesús María y por la mencionada intervención policial, la acción de Onesimo que acabamos de narrar, unida a las circunstancias antes referidas a propósito de la presunción de inocencia, es reveladora de que Onesimo formaba parte de ese grupo de personas que habían organizado un viaje para llevar la droga de Madrid a Canarias que, aunque iniciado con la llegada del a mercancía al aeropuerto de Madrid-Barajas, no llegó a ultimarse por el mencionado arrepentimiento de Jesús María .

Desestimamos este motivo 2º del recurso de Onesimo .

Pasamos ahora a examinar el motivo 3º del recurso de Domingo en el que, por la misma vía del nº 1º del art. 849 LECr , se vuelve a alegar infracción de ley, en concreto aplicación indebida del art. 368 CP .

Se dice, a semejanza de lo alegado por Onesimo , que lo atribuido a este procesado ( Domingo ) no encaja en el tipo penal del art. 368 . Nos remitimos a lo que acabamos de explicar en cuanto a la consideración de los actos de transporte de las sustancias estupefacientes, aunque no llegara a ultimarse el viaje hasta Fuerteventura, como actos de tráfico y también como facilitadores del consumo ilegal en cuanto acercamiento al destino final.

En particular Domingo fue quien hizo posible que se iniciaran los actos para ese transporte que hemos considerado delictivo en cuanto que buscó a Jesús María y lo puso en contacto con otras personas que le ofrecieron dinero para llevar la droga hasta las Islas Canarias. Es más el día previsto para el viaje allí estaba en el mismo aeropuerto, junto con Onesimo , o en sus proximidades, con la finalidad de asegurarse de que Jesús María tomara el avión a Fuerteventura.

En resumen, colaboró de modo decisivo en ese pretendido transporte de la droga de Madrid a Canarias, vía Barajas- Fuerteventura.

Desestimamos este motivo 3º de Domingo .

Nos queda solo por examinar el motivo 2º del recurso de Humberto , en el cual, por el cauce del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida de dos artículos del CP .:

1. En primer lugar se denuncia tal aplicación indebida con referencia al art. 369.1.6ª ; pero luego en su desarrollo nada se dice que pudiera tener algo que ver con la pretendida infracción de ley, ya que solo se habla de no estar probados los hechos por los que se le condena, repitiendo argumentos ya utilizados en su motivo 1º relativo a la presunción de inocencia que ya ha sido examinado.

   En todo caso, fue bien aplicado aquí tal art. 369.1.6ª CP que sanciona como delito agravado aquellos relativos a tráfico de drogas cuando la cantidad de estas fuera de notoria importancia; aplicable, como ya se ha dicho, en los casos de cocaína cuando tal cantidad supere los 750 gramos de sustancia pura; como ocurrió en el caso presente, en el cual pesó 2688 gramos y era de un 49,1% de riqueza.

2. Con relación al mencionado art. 89 CP , que regula la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a un extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio español, nos dice el recurrente que le fue mal aplicado, porque consta en autos acreditada su residencia legal en nuestro país; pero es lo cierto que no se dice en qué actuaciones del presente procedimiento se encuentra la documentación que pudiera acreditar tal residencia legal, ni consta referencia alguna al respecto ni en el acta del juicio oral ni tampoco en el escrito de calificación provisional de la defensa de este recurrente.

   Desestimamos también este motivo 2º del recurso de Humberto .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar a los tres recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos.

III.