ATS, 6 de Abril de 2010

1. - La representación procesal de "JUBEMA 2000, S.L.", presentó el día 16 de febrero de 2009 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 800/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1155/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia.

2. - Mediante Providencia de 17 de febrero de 2009 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 19 de febrero siguiente.

3. - El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de "JUBEMA 2000, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de marzo de 2009 , personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES EL MARQUESAT LEVANTINO, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 2 de abril de 2009 , personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 16 de febrero de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 12 de marzo de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida mediante escrito de la misma fecha manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de condena pecuniaria que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR

   INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en cinco motivos , al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, e forma que en el primero de ellos se alega la infracción de los arts. 216 y 217 de la LEC , entendiendo que el Tribunal no examinó la prueba documental obrante en los autos, desde la interposición de la demanda, causando indefensión al recurrente. En este punto el recurrente realiza un recorrido por toda la prueba documental que, a su juicio, resulta determinante para resolver el litigio, a efectos de concluir que la parte demandante no ha probado la realidad de las obras extras reclamadas, mientras que la parte recurrente a través de la documental aportada ha acreditado la realidad del pago mediante finiquito y la ausencia de deuda. El segundo punto o motivo denuncia la infracción del art. 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Edificación , que señala que entre las obligaciones del director de la obra está la de emitir facturas y certificaciones de las obras ejecutadas a fin de evitar supuestos como el presente, lo que no ha sido tenido en cuenta por la sentencia. El tercer punto o motivo alega la infracción de la doctrina de los hechos propios, en relación con la firma por parte de la demandante del finiquito, lo que supone una aceptación de final de obra, por la que se liquidan las cantiles pendientes, sin que en este caso se haya valorado dicho documento adecuadamente. El cuarto motivo denuncia la infracción del art. 386 de la LEC , por cuanto se declara el consentimiento prestado por la demanda a las partidas no presupuestadas y del precio de ellas, por una mera presunción, sin que haya un hecho cierto del que deducir un consentimiento tácito. El quinto y último motivo alega la infracción del derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , ya que no se ha entrado a valorar en la sentencia de apelación todas las partidas y los números de toda la documental obrante en autos, por lo que se ha privado al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN , al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , se articula en un único motivo de forma que se alega la infracción del art. 217 de la LEC , art. 1593 del Código Civil y art. 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Edificación . Al mismo tiempo también se señalan como infringidos los arts. 1091, 1255 y 1258 CC y la jurisprudencia que recoge el principio "pacta sunt servanda", así como la de los actos propios. El recurrente considera que en el presente caso lo reclamado por la demandante excede de lo efectivamente presupuestado, pero también de los trabajos extras efectuados, que ya fueron abonados, como acredita el finiquito, que vincula a la parte demandante, habiendo sido entregado en concepto de finalización de obra, sin que se haya acreditado que determinadas obras reclamadas, que están fuera del presupuesto, hayan sido aceptadas por la demandada.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.

   477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Respecto a las infracciones sostenidas en los motivos segundo y tercero, en relación con el art. 12 de la Ley de Edificación y la doctrina de los actos propios, el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1º , en relación con los arts. 469.1 y 477.1 de la LEC 2000 , al plantear a través de dicho recurso la infracción de una norma sustantiva y que por tanto excede del ámbito del mismo al estar limitado a cuestiones procesales. A tales efectos debemos recordar que la nueva configuración de los recursos extraordinarios establecidos por la LEC 2000 exige delimitar su ámbito, siendo clara la conclusión que se obtiene del articulado de dicha norma y de su Exposición de Motivos, al reservar la función nomofiláctica del recurso de casación a las cuestiones sustantivas, por lo que el objeto del proceso al que se alude en el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881 , no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión y las que determinan el resarcimiento de las costas y gastos que el litigio comporta, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto, o la condena en costas causadas en las sucesivas instancias, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ). Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala (entre otros, de 27 de noviembre de 2001, en recursos 1920 y 2243 de 2001, de 4 de diciembre de 2001, en recursos 2276 y 2098 de 2001, de 18 de diciembre de 2001, en recursos 2095 y 1964 de 2001, de 28 de diciembre de 2001, en recursos 2056 y 2153 de 2001, de 22 de enero de 2002, en recurso 1846/2001, de 29 de enero de 2002 en recurso 2174/2001, de 12 de febrero de 2002, en recurso 2375/2001 y de 26 de febrero de 2002 en recurso 148/2002 ), y en aplicación de los mismos el presente motivo del recurso de extraordinario por infracción procesal resulta improcedente, dado que se suscita una cuestión que ha de calificarse de sustantiva, cual es la infracción del art. 12 de la Ley de Edificación y la doctrina de los actos propios, construyendo en definitiva el recurso por infracción procesal de forma artificiosa al presentar como defecto procesal lo que no es sino una cuestión sustantiva. En la medida que ello es así el planteamiento del recurso extraordinario por infracción procesal excede en todo caso del ámbito del citado recurso y para su denuncia ha de utilizarse el recurso de casación.

3. - El resto del recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . En el mismo se alega la infracción de los arts. 216 y 217 de la LEC , entendiendo que se no se ha probado por la demandante los hechos base de su reclamación, ignorándose la documental aportada por la recurrente desde la demanda, considerando que en el presente caso no ha quedado probada la existencia de la deuda reclamada, al tratarse de obras fuera de presupuesto que no fueron aceptadas por la recurrente, sin que pueda extraerse consentimiento alguno al carecer de hecho base cierto, al tiempo que se ignora y no se valora el finiquito firmado por las partes como final de obra.

   Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal ; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho . Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Igualmente constituye constante doctrina de esta Sala en relación con la prueba de presunciones, expresada en Sentencia de fecha 12 de mayo de 2008 , la cual a su vez recoge la doctrina establecida en la Sentencia de 5 de febrero de 2007 , que la doctrina jurisprudencial sólo autoriza la denuncia casacional de la norma que disciplina la prueba de presunciones -antes, el artículo 1253 del Código Civil , ahora, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero - cuando el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica; esto es, cuando el hecho deducido no es producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados, o cuando falta, en otros términos, un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, según las reglas del criterio humano, y siempre desde el respeto de los hechos base de la deducción (Sentencias de 18 de noviembre de 2005 y de 2 de febrero de 2006 , entre las más recientes). El criterio expuesto se debe completar con el que precisa que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los " facta concludentia " que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia (Sentencia de 8 de julio de 2003, que cita la de 23 de febrero de 1987 ). Por tanto, la denuncia casacional de la infracción de las reglas sobre las presunciones no puede amparar la sustitución del factum, obtenido por vía indirecta, por aquel que la parte recurrente presenta, como alternativo, existiendo numerosas sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles (STS de 2 de marzo de 2007 ), pues de esa manera se intenta por la recurrente sustituir el criterio lógico empleado por el Tribunal de apelación, por otro subjetivo, adaptado a su peculiar interés de parte.

   Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 , pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probatorio, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

   Pero es que, además, a través del presente recurso, lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida a través de la prueba de presunciones en cuanto a la existencia de consentimiento de la demandada a las obras efectuadas fuera de presupuesto, para lo cual dicha parte recurrente no respeta los hechos base fijados por la resolución recurrida (la propiedad fue conocedora de la realización de los trabajos extra, pues consta la visita casi a diario de la obra, siendo alguno de esos cambios derivados de su propia iniciativa, sin que conste reclamación contra dichos trabajos), alegando en unos casos la ausencia de prueba respecto de los mismos, así como la existencia de prueba respecto de otros no tenidos en cuenta por la resolución recurrida (existencia de finiquito firmado en calidad de final de obra), todo ello sin impugnar los medios de prueba a partir de los cuales tales hechos base han sido obtenidos, pretendiéndose en definitiva que la conclusión alcanzada por la resolución recurrida se sustituya por su propia valoración probatoria, que ofrece a partir de hechos que no han resultado probados, y que le sirven para desarrollar su propio proceso deductivo, lo que en esta sede no es admisible atendida la jurisprudencia de esta Sala anteriormente expuesta.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien el recurso de casación ahora examinado incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , porque la recurrente parte en todo momento de la inexistencia de deuda alguna, al tratarse de la reclamación de obras efectuadas fuera de presupuesto, sin consentimiento por parte de la propiedad, quien dio por finalizada la obra y liquidada en su totalidad a través de un finiquito firmado por ambas partes, de forma que no se ha probado la realidad ni de las obras ni de su precio, eludiendo que la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que ha quedado probada que la propiedad ha abonado el 100% de la obra presupuestada, tratándose la presente reclamación de los trabajos extras, cuya realidad y el consentimiento a los mismos por parte de la propiedad queda acreditado, como se extrae de la propia declaración de la Sra. Gabriela y de la testifical practicada, sin que pueda entenderse que el finiquito afecte también a estos trabajos no presupuestados.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión , al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1 , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 , de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los dos recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas personadas procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE

   CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "JUBEMA 2000, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 800/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1155/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.