SAP Madrid 207/2004, 23 de Diciembre de 2004
| Ponente | FERNANDO ESCRIBANO MORA |
| ECLI | ES:APM:2004:16441 |
| Número de Recurso | 1/2004 |
| Número de Resolución | 207/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
ALEJANDRO BENITO LOPEZMARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOAFERNANDO ESCRIBANO MORA
Sumario nº 6/2003
Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid
Rollo de Sala nº 1/2004
FERNANDO ESCRIBANO MORA
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su
Majestad el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 207/2004
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )
Iltmos. Sres. de la Sección 4ª )
Magistrados )
D. ALEJANDRO Mª BENIDO LÓPEZ
Dª Mª PILAR DE PRADA BENGOA
D. FERNANDO ESCRIBANO MORA
)
En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil cuatro.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa nº 6/2003, rollo de Sala nº 1/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el procesado Augusto, con pasaporte nº NUM000, nacido el 28 de noviembre de 1955 en TEXAS (USA), hijo de Joe y de Dorothy, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de octubre de 2003; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José María García Atienza, y dicho procesado, representado por la Procuradora Dª. Marta Francis Martínez y defendido por el Letrado D. Vidal Velasco Merchán; siendo Ponente el Ilm. Sr. Magistrado D. FERNANDO ESCRIBANO MORA .
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la misma, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conceptuando responsable criminalmente del mismo como autor al procesado, solicitando la imposición de la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; multa de un millón de euros y costas, así como el comiso de la sustancia, dinero y billete de avión intervenidos.
La defensa del procesado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido, por aplicación del error de tipo y de prohibición y sobre las circunstancias de agravación del art. 14 apartados 1, 2 y 3 C.P. y por aplicación de las eximentes completas de estado de necesidad y miedo insuperable y de drogadicción de los arts. 20.2, 20.5 y 20.6. Alternativamente, ha solicitado la aplicación de las eximentes incompletas o atenuantes de se aplique la atenuante de arrepentimiento espontáneo del 21.4 C.P. y las correspondientes con los anteriores, solicitando la reducción de la condena.
Hacia las 9 horas del día 13 de octubre de 2003, Augusto, mayor de edad (nacido el 28 de noviembre de 1955) y sin antecedentes penales, de nacionalidad norteamericana, titular del pasaporte núm. NUM000, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de Iberia NUM001 procedente de Santiago de Chile, portando un billete núm. NUM002 y dos maletas que había facturado a su nombre.
En un chequeo aleatorio realizado por los agentes de la Policía Nacional encargados del control de pasajeros, se detectó la existencia de un doble fondo en los frontales de ambas maletas, lo que llevó a estos policias a solicitar de los agentes de Aduanas de la Guardia Civil que pasaran ambas por el escáner, lo que ratificó la existencia de un doble fondo y una sustancia en su interior. Abierto el doble fondo se localizó una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 5.009,4 gramos y una pureza del 70,6%, lo que significa 3.536,6364 gramos de cocaína pura. Su valor oficial en el mercado habría sido de 425.800 euros. En las dos maletas el acusado había introducido ropas y objetos de uso personal.
Augusto transportaba la sustancia con plena conciencia de que se trataba de droga, y que ésta estaba destinada a la venta a terceros.
Le fueron intervenidos, además del billete de avión con el trayecto de vuelta, 140 dólares USA.
Augusto se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 13 de octubre de 2003.
Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el juicio oral, apreciada en conciencia por el Tribunal (art. 741 Lecrim).
No ha existido debate alguno sobre el modo de transporte de la droga (dos maletas con doble fondo, en el que estaba camuflada), ni sobre las circunstancias de su hallazgo, su peso, pureza y datos analíticos, así como sobre el precio que la droga intervenida habría alcanzado. Tampoco se ha cuestionado la procedencia del vuelo en el que llegó el pasajero que fue detenido.
En efecto, se ha reconocido por el acusado que era portador de las maletas, el vuelo de procedencia, y la localización a su presencia de la droga. Otras pruebas han corroborado lo que manifestó el acusado, pues las partes han reconocido el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología que, con su aquiescencia, ha sido leído en el acto del juicio, manifestando que estaban conformes. Además, han comparecido al acto del juicio el policía nacional que somete al control aleatorio a las maletas, y el Guardia Civil que las pasa por el escáner y comprueba que el doble fondo había una sustancia camuflada.
Han quedado, pues, acreditadas las afirmaciones de hecho fundamentales que constituían la base de la acusación contra Augusto.
Estos hechos acreditados constituyen un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por los artículos 368 (inciso primero, sustancias que causan grave daño a la salud) y 369. 3 (cantidad de notoria importancia)) del Código Penal, pues concurren todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo de dicha figura delictiva:
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El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial.
A tenor de esta normativa internacional, la sustancia cocaína, ocupada en el caso enjuiciado, tiene el concepto de sustancia estupefaciente. Esta sustancia constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente (SSTS entre otras, de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989).
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El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias sicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984).
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Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico y de su ilicitud, y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas. Este conocimiento y ánimo tendencial ha de deducirse de la cantidad de droga transportada, del conocimiento de su transporte, de la forma de su camuflaje y del precio de mercado que la misma hubiera alcanzado, conforme razonamos seguidamente.
No habiendo existido debate sobre los hechos básicos del transporte, el hallazgo, el tipo de sustancia y su cantidad y pureza, la defensa de Augusto ha alegado la existencia de un error, calificado como invencible, y alegado en todas sus posibles modalidades, aunque del contenido de su calificación definitiva destacamos (1) que no sólo ha de atribuirse la autoría al acusado, sino a un tal Lucio y (2) que el acusado fue engañado desconociendo que constituyera un delito contra la salud pública ya que le ocultaron la existencia de la droga oculta, su verdadera cantidad y la agravación que sobre ella pesa.
Sobre el desconocimiento de la cantidad transportada, nos pronunciaremos al analizar la circunstancia de agravación en el siguiente apartado. Sobre este error, que ha de considerarse de tipo, alegado como invencible, pues nadie ha puesto en duda que el acusado conociera que es ilegal el tráfico de drogas o que la cocaína es una sustancia estupefaciente, procede rechazarlo frontalmente. De acuerdo con una doctrina jurisprudencial asentada para que pueda prosperar una alegación como ésta hay que excluir el supuesto de la duda, es decir el supuesto planteado por el acusado, pues en este caso no existe un error de tipo, sino un caso de dolo eventual (vid. entre otras las SSTS de 5 de abril de 1993 y 13 de febrero de 2002 que acreditan la continuidad temporal de la doctrina). Y, además, ha de ser la defensa la que acredite la realidad de una afirmación de hecho como ésta. En este caso, el Tribunal considera que no solamente no existe una duda, sino que Augusto era absolutamente consciente de lo que transportaba. Este conocimiento, que incluso excluye la duda, aunque ésta no juegue a favor del acusado, puede deducirse de datos incontrovertidos. En primer lugar hemos de destacar el reconocimiento por parte del acusado de que sabía que transportaba algo ilegal, aunque ignoraba que era concretamente cocaína, lo que supone un claro supuesto de dolo eventual, es decir que el acusado se representaba claramente que se trataba de estupefacientes, y dado...
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