SAP Madrid 71/2005, 24 de Mayo de 2005
| Ponente | MARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOA |
| ECLI | ES:APM:2005:6064 |
| Número de Recurso | 56/2004 |
| Número de Resolución | 71/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
ALEJANDRO BENITO LOPEZMARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOAGREGORIA DIAZ BORDALLO
Procedimiento Abreviado nº 1928/2004
Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Rollo de Sala nº 56/2004
Mª PILAR DE PRADA BENGOA
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su
Majestad el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 71/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /
MAGISTRADOS /
D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ /
Dª Mª PILAR DE PRADA BENGOA /
Dª GREGORIA DÍAZ BORDALLO /
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil cinco.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1928/2004, rollo de Sala nº 56/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra las acusadas: Marí Trini, con pasaporte de Perú nº NUM000, nacida el 15-5-62 en Perú, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; contra Rocío, con pasaporte de Ecuador NUM001, nacida el 1-2-65, en Morona Santiago (Ecuador), cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y contra Milagros, con Pasaporte de Ecuador NUM002, nacida en Morona Santiago (Ecuador), el 18-2-73, con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM003-NUM004, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Tomás Martín Vargas, y dichas acusadas, representadas por los Procuradores D. Javier Fernández Estrada, Dª Pilar Vived de la Vega y Dª Mª Carmen Olmos Gilsanz y defendidas por los Letrados D. Gonzalo Boya, D. José Luis Velasco de Miguel y Dª Diana Paredes Valdivia, respectivamente; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR DE PRADA BENGOA.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la misma, previsto y penado en los arts. 368 y 374 del Código Penal, conceptuando responsables criminalmente del mismo como autoras a las acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.989,07 euros. Costas y comiso de la sustancia intervenida.
Las defensas de las acusadas, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus defendidas.
El día 26 de abril de 2004, se recibió en la Subdirección General de Operaciones del Departamento de Aduanas e IIEE una propuesta de las autoridades aduaneras alemanas para la realización del envío controlado de un paquete con destino a Madrid, siendo su remitente el Sr. Agustín desde el Cerro del Pasco (Perú) y su destinataria la acusada, Milagros, mayor de edad, sin antecedentes penales, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM003-NUM004 de Madrid.
A tal efecto se solicitó de la Fiscalía de Madrid autorización de entrega controlada que concedió el 27 de abril de 2004, fecha en la que el paquete llegaba a España custodiado por el comandante del vuelo de la Compañía Iberia nº 3507 con llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas sobre las 15 horas. El citado paquete fue recibido en la cabina de la aeronave de dicho vuelo de manos del citado comandante, por el funcionario de vigilancia aduanera nº NUM005, custodiado por dos miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Resguardo Fiscal del aeropuerto. Una vez formalizada el acta de recepción y entrega de la aduana en la que se constató que el paquete venía sellado por las autoridades aduaneras, se cumplimentó la circulación vigilada del referido paquete que permaneció custodiado hasta el momento de su entrega a la referida destinataria.
Sobre las 17,15 horas del día 27 de abril de 2004, un funcionario del operativo informó a la referida acusada en el citado domicilio de la existencia de un paquete a su nombre, del que después de referirle que si no lo aceptaba se devolvía a su lugar de origen, se hizo cargo del mismo; momento en que fue detenida, manifestando, poco después, que el paquete debía ir destinado a una tía suya con la que había tenido escasa relación pero que le había pedido tiempo antes su dirección y código postal. Continuado el operativo de entrega controlada, sobre las 20.10 horas del citado día hicieron acto de presencia para hacerse cargo del mencionado paquete las acusadas Rocío, tía de la anterior, e Marí Trini, de nacionalidad peruana, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales. Una vez Rocío recibió el paquete de manos de su sobrina y después de hablar entre sí aquélla e Marí Trini, fueron detenidas ambas. Dichas personas habían facilitado al remitente del paquete el nombre y domicilio de Milagros con la finalidad de eludir sospechas sobre sí mismas.
Se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en funciones de guardia, el auto de 27-4-2004 de apertura del citado paquete (caja de cartón con la inscripción "FRIOL" de un peso de 1.310 gramos); a cuya apertura se procedió en presencia de las acusadas y de su letrada, encontrándose en su interior, dentro de un ovillo, dos bolsitas con una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 297,2 gramos y una riqueza del 79,9%, que en el mercado ilícito habría reportado unos beneficios de 10.989,07 euros.
A Marí Trini, al ser detenida, se le ocupó en su bolso una bolsita con igual sustancia que la descrita y con un peso de 2,39 gramos y una riqueza del 75,8%.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961- ratificado por España el 3 de febrero de 1966, que se encontraba oculta en el interior de un paquete de cartón enviado por el Sr. Agustín desde Cerro del Pasco (Perú) a nombre y domicilio de la acusada Milagros; nombre y dirección facilitada, a tal fin, por las acusadas Rocío e Marí Trini, quienes a través de aquélla recibieron el mencionado paquete, del que materialmente se hicieron cargo en el domicilio de aquélla.
No cabe estimar que el delito se haya cometido en grado de tentativa. Como esta Sección resaltó en la sentencia nº 66/2005 de 13-5-05, la jurisprudencia señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. No obstante, admite excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (art. 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.
Concretamente en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del imputado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participara posteriormente, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por su verdadero destinatario, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (STS 1000/99, de 21-6; 2354/2001, de 12-12; 368/2002, de 1-3; y 1309/2003, de 3-10).
Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, la persona acusada hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (STS 2108/1993, de 27-9; 2378/1993, de 21-10; 383/1994, de 23-2; 947/1994, de 5-5; 1226/1994, de 9-6; 1567/1994, de 12-9, 2228/1994, de 23-12; 96/1995, de 1-2; 315/1996, de 20-4; 357/1996, de 23-4 y 931/1998, de 8-7;...
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