ATS 349/2010, 4 de Marzo de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:2730A |
| Número de Recurso | 1987/2009 |
| Procedimiento | CASACION |
| Número de Resolución | 349/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2008, dimanante de Procedimiento Abreviado 32/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueras, se dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, en la que se condenó "a Vidal , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 178,65 #, con tres días de privación de libertad, en caso de impago, penas que son sustituidas por la de expulsión del territorio nacional sin que pueda regresar a España en el plazo de diez años y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Vidal , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Estrella Moyano Cabrera. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 89 del Código Penal. 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Son varias las cuestiones que plantea el recurrente. En primer lugar, la imposibilidad de condenar por un delito de tráfico de drogas en cuanto que se desconoce si el objeto de tráfico era o no una sustancia que causa grave daño a la salud y ello, dado que los hechos probados no refieren qué fue objeto de intercambio con la otra persona y, por tanto, no ha quedado acreditado ni que se tratara de droga, ni mucho menos que se tratara de cocaína. A continuación, la defensa hace alusión a la versión de su defendido, en el sentido de afirmar que él era el comprador y no el vendedor, y para ello aporta como indicios el hecho de que fuera la otra persona y no el acusado, quien huyera al ver a la policía; la falta de visibilidad suficiente y la falta de acreditación de que la otra persona fuera un turista, tal y como expone la sentencia de instancia. Vemos, por tanto, que esta alegación afecta a la valoración de las pruebas, cuestión que se analizará en el último razonamiento jurídico. La última cuestión que plantea el recurrente es la falta de indicios suficientes para poder deducir que la droga intervenida a su defendido estuviera preordenada al tráfico ilícito.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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Con respecto a la primera cuestión planteada por la defensa, esto es, la falta de constatación del objeto intercambiado, decir que el recurrente no respeta el relato de hechos probados. Leyendo el factum se puede observar claramente que el acusado no fue condenado por realizar una operación de venta de droga, sino por la posesión de droga con ánimo de traficar con ella, y ello, independientemente de que en los hechos probados se comience diciendo que el acusado fue visto entregando algo a otra persona. Sin embargo, esta conducta, tal y como se aclara en el fundamento jurídico primero de la sentencia, no es por la que se condena.
La otra cuestión planteada es la preordenación al tráfico de la droga incautada. Al acusado se le intervinieron cinco envoltorios que eran 30,927 grs netos de hachís y un envoltorio blanco con 0,610 grs netos de cocaína con una riqueza del 40,7%. También se le intervino un billete de 20 libras esterlinas, otro de 5 libras también esterlinas, 4 billetes de 5 # y 2 billetes de 20 #. Instantes antes de ocupársele todos estos efectos, fue visto como entregaba un objeto a otra persona a cambio de algo, si bien esta otra persona emprendió la huida, y el acusado intentó desprenderse de una pieza que resultó ser hachís.
Conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6; 1609/97, 21-1-98; 2063/02,
23-5; 851/04. 24-6 ; etc) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
En el caso presente, la Sala de instancia deduce el ánimo de traficar (fundamento jurídico 1º), en primer lugar, porque instantes antes de ser cacheado y sorprendido con droga, fue visto como entregaba algo a otra persona y los agentes describieron a esa otra persona como "turista", resultando que parte del dinero intervenido eran libras esterlinas. En segundo lugar, porque el acusado no es consumidor de cocaína y no consta ninguna prueba objetiva acreditativa de que el acusado sea consumidor de hachís, que la otra clase de droga que se le intervino. También se ha de tener presente la variedad de drogas intervenidas, puesto que fueron de dos clases, tal y como acabamos de exponer, su forma de distribución, puesto que el hachís estaba ya distribuido en cinco piezas y la cocaína en una papelina y, por tanto, en dosis aptas para su venta inmediata y, finalmente la sentencia de instancia subraya la falta de constatación objetiva de la procedencia del dinero intervenido, incluso en moneda extranjera y su carácter fraccionado.
Por tanto, la deducción de la Audiencia se muestra razonable, lógica y conforme a las máximas de la experiencia.
Por todos los motivos esgrimidos, el primer motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 89 del Código Penal . La defensa sostiene que en el plenario no se promovió un debate significativo y suficiente sobre las circunstancias personales y familiares del acusado, ni sobre las consecuencias lesivas para los derechos fundamentales de una eventual expulsión fuera de territorio español. Añade además, que en el caso presente consta acreditado su arraigo personal, puesto que tiene certificado de empadronamiento, ha solicitado autorización de trabajo y afiliación a la Seguridad Social y ha participado en un curso de conocimiento de la lengua.
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El art. 89.1 Cp establece que "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".
El art. 89.1 Cp (a raíz de la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 septiembre , que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004) impone para estos casos la sustitución automática de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al estar ilegalmente en España. Excepcionalmente se podrá decretar la no expulsión previa audiencia del Ministerio Fiscal y atendiendo a la naturaleza del delito cometido. Este precepto, si nos ceñimos a su tenor literal, no exige la audiencia previa para los casos en que se acuerde la expulsión y, por otro lado, la no expulsión se ha de acordar atendiendo a la naturaleza del delito cometido. Sin embargo, la jurisprudencia del TS, como son en sus sentencias núm. 514/2005 (Sala de lo Penal), de 22 abril, y la nº 901/2004 de 8 de julio [RJ 2004\4291 ]), exige, atendiendo a nuestros principios constitucionales y los tratados internacionales, en todo caso una audiencia previa donde se discuta sobre este aspecto, y además mantiene que la no expulsión se puede acordar también con base en las circunstancias personales del condenado. Esto es, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.
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En el caso presente, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales instó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, y en el acto del juicio oral, tal y como expone la sentencia de instancia, y efectivamente leyendo el acta del juicio oral se comprueba la celebración de una audiencia al objeto de debatir sobre la posible expulsión. Por tanto, no asiste la razón a la defensa cuando sostiene la inexistencia de un debate sobre la cuestión. Si considera que el mismo no ha sido suficiente, es un tema que no se puede imputar a la Sala de instancia, sino en todo caso a la defensa, puesto que la defensa acudió al juicio sabiendo que el Ministerio Fiscal pedía la expulsión de su defendido y pudo, por tanto, aportar las pruebas que estimara conveniente y en la audiencia celebrada al efecto pudo efectuar las alegaciones correspondientes, donde por cierto, su defendido solicitó la expulsión a preguntas del Presidente del Tribunal.
En segundo lugar y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, es razonable decretar la expulsión, dada la falta de arraigo en España del acusado. Tal y como razona la sentencia de instancia, el acusado carece en España de arraigo laboral, puesto que no se le conoce actividad laboral alguna, y carece igualmente de arraigo familiar, dado que sólo tiene en España una hermana. Los documentos que aporta la defensa no acreditan ese arraigo.
Por todos los motivos esgrimidos, el primer motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. La defensa sostiene que no existen indicios suficientes para condenar a su defendido. Argumenta la falta de acreditación del objeto intercambiado y sus alegaciones van dirigidas a argumentar la falta de prueba sobre el acto de venta de droga.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Como ya hemos expuesto, la Audiencia Provincial condena al acusado por posesión de droga preordenada al tráfico, y no por un acto de venta de droga.
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los dos policías locales, quienes relataron haber visto el intercambio de algo entre el acusado y otra persona, sin poder precisar de qué se trataba dada la huida de esa otra persona; acto seguido cachearon al acusado y le hallaron la droga. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada y ya descrita anteriormente.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder droga para traficar con ella. La deducción del ánimo de traficar ya ha sido analizada.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por ello, el motivo esgrimido ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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