STS, 3 de Marzo de 2010

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso número 823/2001, promovido por la entidad PEDRO ALBA E HIJOS, S. L. . y en el que ha sido parte demandada la GENERALIDAD DE CATALUÑA, el AYUNTAMIENTO DE VILANOVA I LA GELTRÚ y la entidad PIRELLI CABLES Y SISTEMAS, S. L., sobre Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova i La Geltrú.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLO.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por la entidad mercantil "PEDRO ALBA E HIJOS, S. L." contra la resolución de 25 de julio de 2.001 de la CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL Y OBRAS PÚBLICAS de la Generalidad de Cataluña aprobando definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova i La Geltrú, rechazando los pedimentos de la demanda.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la compañía mercantil

PEDRO ALBA E HIJOS, S. L. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de noviembre de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mercantil PEDRO ALBA E HIJOS, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 29 de diciembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala "casar la Sentencia recurrida y anular el acto combatido".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 20 de marzo de 2007, ordenándose también, por providencia de 24 de mayo de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE VILANOVA I LA GELTRÚ en escrito presentado en fecha 10 de julio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala "lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho".

En escrito presentado en fecha 11 de julio de 2007, la GENERALIDAD DE CATALUÑA presentó

escrito formalizando su oposición al recurso de casación, y tras exponer los razonamientos que creyó pertinentes, solicitó a la Sala se dictara resolución por la que "desestime el antes citado recurso de casación, confirmando el anterior Auto en todos sus pronunciamientos, estableciendo en la misma la imposición de costas a la contraria".

La mercantil PRYSMIAN CABLES Y SISTEMAS, S. L., en escrito presentado en fecha de 17 de julio de 2007, se opuso al recurso, exponiendo los razonamientos oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se desestime el recurso de casación mencionado, con expresa condenación a la RECURRENTE a las costas procesales".

Por providencia de fecha 15 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó en fecha de 20 de octubre de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 823/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad mercantil PEDRO ALBA E HIJOS, S. L. , contra la Resolución de fecha 25 de julio de 2001 del Consejer de Política Territorial y Obras Públicas de la GENERALIDAD DE CATALUÑA , por la que fue definitivamente aprobada la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova y la Geltrú.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En primer término, la sentencia de instancia centra y concreta el objeto de las pretensiones deducidas en el recurso seguido ante la Sala de instancia; y, en tal sentido, se pone de manifiesto que lo pretendido por la entidad mercantil recurrente en la instancia es que se procediera a la "desclasificación" ---como Suelo Urbanizable (SUZ), que le otorgó la Resolución impugnada--- de la finca denominada "Mas Notari", propiedad, entonces, de la entidad PIRELLI, S. A. debiendo la misma finca ser clasificada como Suelo No Urbanizable (SNUZ), que era la clasificación que se le había otorgado en el momento de la Aprobación Inicial de la Revisión impugnada.

2. En segundo término, la sentencia de instancia deja constancia de un recurso coetáneo en el tiempo, e interpuesto ante la misma Sala por la misma entidad recurrente (748/2001 ), en el que se pretendía que otra finca (ahora propiedad de la propia recurrente) denominada "El Piular", y que había sido clasificada como SNUZ por la propia Resolución impugnada (que aprobaba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana), se clasificara como SUZ; dicha pretensión fue desestimada por la Sentencia nº 343 de la Sala de instancia, dictada en fecha de 22 de abril de 2005 .

3. Con tales antecedentes la sentencia de instancia señala que "el tema del presente recurso se centra en que, según la actora, la finca El Piular por razón de sus características, tiene una idoneidad mayor que la finca Mas Notari en orden a la creación de nuevo suelo industrial. Basándose en esta alegada mayor idoneidad, la actora aduce en el presente proceso que la clasificación como suelo urbanizable de la finca Mas Notari está viciada de irracionalidad y contraviene el interés público".

4. Para resolver la citada cuestión la sentencia de instancia reproduce los mismos fundamentos jurídicos (Cuarto y Quinto) utilizados ya por la Sala para rechazar el otro recurso; Fundamentos que también reproducimos:

"CUARTO.- Como primer motivo se alega que la Administración ha incurrido en arbitrariedad, interdictada por el artículo 9 de la C.E ., al cambiar la clasificación del suelo de su finca de urbanizable, en la aprobación inicial, a suelo no urbanizable en la aprobación definitiva.- Argumenta la actora que, el Ayuntamiento de Vilanova i la Geltru, ha intentado que su finca se vendiera, a bajo precio, a la empresa "Pirelli, S.A."; cambiando para ello la clasificación inicial en la aprobación provisional y convirtiéndola de urbanizable en no urbanizable, con grave perjuicio a sus intereses, para lo cual se había suscrito entre dicho Ayuntamiento y la citada empresa un Convenio Urbanístico el 4 de diciembre de 2.000 quebrantando el interés público; sin embargo, la Memoria justifica los criterios discrecionales sobre clasificación del suelo; precisamente la Revisión del P.G.O.U., cuya aprobación definitiva es la aquí impugnada, contiene en la misma, como criterios y motivos para su aprobación; a) favorecer la consolidación de los crecimientos actuales a lo largo de la costa; b) concretan los crecimientos urbanos en determinadas áreas; c) el desarrollo industrial y terciario como alternativa al turístico y, d) actuaciones y dotaciones para el funcionamiento del suelo urbano, la trama urbana y el tratamiento del suelo no urbanizable, considerando las actividades a las que se destina y las áreas de protección paisajística; todo ello, al amparo del artículo 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , que determina los criterios a adoptar respecto a la estructura general y orgánica del territorio, motivada por un modelo territorial diferente al anterior. Tales prescripciones y las determinaciones adoptadas en virtud de los criterios expresados en la Memoria, no han sido contradichos por prueba alguna como correspondía a la actora conforme al artículo 217.2 de la L.E.C .; es más, la velada alusión a una presunta desviación de poder, acusando al Ayuntamiento de connivencia con un tercero para lograr ventajas en perjuicio de la actora, involucrando la clasificación de su finca, con la finalidad de obviar el ordenamiento urbanístico (artículo 70.2 L.J.C.A .) carece de la más mínima corroboración probatoria y se convierte en una alegación sin el menor sustrato fáctico y jurídico.-

Desde otro punto de vista se alega que, en todo caso, la finca [el Piular] reúne los requisitos para ser clasificada como suelo urbano, o, cuando menos como suelo urbanizable como se había clasificado en la aprobación inicial.- La prueba pericial practicada mediante dictamen emitido por el perito procesal D. Basilio , Arquitecto, arroja el siguiente resultado: a) la finca tiene una superficie de 24.71 Ha con varias edificaciones constituidas por una Masia, instalaciones para la fabricación de piensos y diversas naves de producción avícola, que actualmente están inactivas, siendo la superficie ocupada de 17.035 m2; b) tiene suministro de agua potable con conexión a la red municipal en una pared lateral del edificio de la masía aunque probablemente está fuera de servicio y se sirve de los pozos existentes en la finca; c) las líneas eléctricas que cruzan la finca hasta dos estaciones transformadoras permiten el suministro a baja tensión y tiene alumbrado público en la Carretera al Arboç en uno de sus laterales; d) la finca tiene acceso por tres viales que la circundan, la C-31, la Carretera al Arboç, y el Cami real; y e) asimismo, dispone de servicio telefónico.- La finca se conecta con el núcleo urbano por la Carretera del Arboc, del que dista unos 700 metros y está rodeada tanto de zonas edificadas residenciales como de suelo no urbanizable.- Concluye el dictamen, expresando el perito que aunque la finca tiene viales de acceso rodado desde el centro urbano y redes de suministro de agua, saneamiento y de energía eléctrica, ambos también al centro urbano e incluido dentro de la malla urbana, posiblemente dichos suministros no puedan considerarse como una red para el servicio de todo la finca y, en fase de aclaraciones, precisa sus anteriores manifestaciones determinando que "el dictamen no hace ninguna referencia a que la finca sea suelo urbano y menos al nuevo concepto que se introduce de "gran industria", sino que se refiere a que es apta para ser calificada como suelo industrial".- A la vista de las anteriores conclusiones y del plano aportado con la pericia ha de convenirse que la obligación de probar el supuesto de hecho de la norma cuya consecuencia jurídica invoca la actora a su favor, esto es, el artículo 115 del Decreto Legislativo 1/1.990, de 12 de julio, de la Generalidad de Cataluña , ha de convenirse que no resultan cumplidos los requisitos imprescindibles para clasificar la finca como suelo urbano, por la sencilla razón de que no solo la red de alcantarillado no se encuentra instalada en todo el conjunto del terreno ocupado por la finca, sino que la distancia de su ubicación con relación al centro o núcleo urbano permite establecer que no se encuentra unida a la malla urbana, como fácilmente se aprecia en la planimetría aportada, que desvela que la finca está absolutamente desconectada de aquella malla y ubicada en zona esencialmente agrícola.- En esta situación de edificaciones aisladas en suelo no urbanizable y con unos servicios solamente adecuados para el desarrollo y mantenimiento de la actividad de granja avícola que se había desarrollado en dichos terrenos resulta imposible obtener la clasificación urbanística que se propugna, por aplicación de la fuerza normativa de lo fáctico.- La clasificación de suelo urbanizable o no urbanizable pertenece a la discrecionalidad del planificador al optar por lo que considera más conveniente para el interés público en uso ponderado de las potestades urbanísticas que le otorga la facultad del "ius variandi" mientras no se demuestre su irracionalidad o innecesariedad o la conculcación de los principios generales del Derecho.-".

5. La Sala igualmente rechaza que la clasificación otorgada por la Revisión del Plan a la finca "Mas Notari" adolezca de arbitrariedad o irracionalidad, señalando que "al respecto se constata que no se ha obtenido prueba alguna que acreditara la alegada arbitrariedad y/o irracionalidad de la expresada clasificación. En efecto, por una parte, los datos que resultan acreditados por el dictamen forense no prueban la alegada arbitrariedad y/o irracionalidad, y las meras argumentaciones contenidas en los escritos procesales de la actora no son suficientes para concluir que aquella clasificación está viciada por arbitraria y/o irracional. En definitiva, la actora no ha desvirtuado la resultancia del expediente administrativo, que tiene su apoyo en los informes técnicos y memoria del proyecto de Revisión impugnado".

6. Por último, la Sala reproduce otra sentencia de la misma Sala (nº 434, de 20 de mayo de 2005 )

dictada en recurso seguido también a instancia de la recurrente y en la que se rechazaba ---en relación con la misma clasificación que nos ocupa--- la desviación de poder por falta de apoyo probatorio y de vinculación de los convenios urbanísticos, señalando aquella sentencia que la instancia reproduce:

"SEXTO.- Los convenios urbanísticos, signados con el Ayuntamiento no tienen, según la actora, otro objeto que especular con los terrenos sin interés general.- Esta otra faceta derivada de la motivación anterior, la argumenta la demandante en que Pirelli lo único que persigue es escindir la empresa para venderla, para recibir subvenciones y para obtener beneficios con la nueva edificabilidad liberando las alturas reguladoras máximas, por lo cual, tales convenios son ilícitos porque comprometen bonificaciones y subvenciones al margen de la Ley.-

La figura jurídica del convenio urbanístico se sustenta, con carácter genérico, en los artículos 88 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1.992 , y artículos 4 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y con carácter específico par la Administración Local en el artículo 111 del Real Decreto Legislativo 781/1.986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, haciéndose también referencia a tales convenios en el artículo 79 . d) y e) del Texto Refundido de la legislación vigente en Cataluña en materia urbanística de 12 de julio de 1.990, cuando se aprobaron los actos recurridos.- Tal figura jurídica, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo (ad exemplum : S.S. 30 de mayo y 30 de octubre de 1.997 y 15 de diciembre de 1.998 ) no constituye un sistema de ejecución de planeamiento, ni sustituye en cada caso al sistema escogido, limitándose a llegar a un acuerdo entre las partes que lo signan para facilitar la gestión, allanando los problemas que se presenten, sin que en ningún caso pueda versar sobre materias no susceptibles de tramitación, que deben ser ejercidas por los órganos que tienen atribuida su competencia, sin que sea admisible su disposición por vía contractual; pero dicho esto, el convenio urbanístico genera obligaciones y derechos para todas las partes que lo suscriben, sin comprometer la potestad de planeamiento ni los derechos impugnatorios de los interesados que es lo que cabalmente ha ocurrido en el supuesto de autos sin prueba en contrario.-".

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad PEDRO ALBA E HIJOS, S. L. , recurso de casación en el que esgrime dos motivos de impugnación al amparo ambos del artículo 88.1, apartado d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LRJCA ):

En el primer motivo se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 88 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) y del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado (en realidad, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , TRLCAP), así como de la jurisprudencia que resulta aplicable.

Se pone de manifiesto la ilicitud en derecho de los convenios urbanísticos suscritos entre el Ayuntamiento de Vilanova y la Geltrú y la entidad Pirelli, S. A., citando al respecto las SSTS de 13 de julio de 2004, 28 de marzo de 1988, 31 de octubre de 2001, 24 de febrero de 1988 y 31 de octubre de 2001 .

Este primer motivo no puede prosperar.

Como hemos expuesto, es cierto que la sentencia de instancia, para responder a la alegación de desviación de poder que se contenía en la demanda deducida en el recurso contencioso-administrativo, utiliza la argumentación, a su vez contenida en la sentencia de la propia Sala nº 434, de 20 de mayo de 2005 , en relación con la naturaleza y eficacia de los convenios urbanísticos en el ámbito del planeamiento. Pero, puesto esto de manifiesto, debemos dejar constancia de que, igualmente, es cierto que en el citado escrito de demanda los citados Convenios no fueron impugnados; esto es, la pretensión que se ejercitó iba dirigida no contra los Convenios urbanísticos, sino contra la Resolución de la Generalidad de Cataluña, de fecha 25 de julio de 2001, que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova y La Geltrú, en el particular de la misma relativo a la clasificación urbanística de los terrenos que integraban la finca "Mas Notari".

La entidad recurrente, de forma mas o menos coordinada, interpuso los siguientes recursos contencioso-administrativo ante la Sala de Cataluña:

1. El 823/2001, resuelto en forma desestimatoria por la sentencia 791/2005, de 20 de octubre de

   2005 , en el que se impugnaba la Resolución de la Generalidad de Cataluña (Consejero de Política Territorial y Obras Públicas), de fecha 25 de julio de 2001, por la que fue aprobada definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova y la Geltrú (en el particular relativo a la clasificación de la finca "Mas Notari", propiedad de la entidad recurrida en la presente casación).

   (Es la sentencia impugnada en el presente recurso de casación, que, como hemos expuesto, cita y reproduce en sus Fundamentos Jurídicos, las dos que citamos a continuación).

2. El 748/2001, resuelto en forma igualmente desestimatoria por la sentencia 343/2005, de 22 de abril de 2005 , en el que se impugnaba la misma Resolución de la Generalidad de Cataluña (Consejero de Política Territorial y Obras Públicas), de fecha 25 de julio de 2001, por la que fue aprobada definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova y la Geltrú (pero en el particular relativo a la clasificación urbanística de la finca "El Piular", propiedad de la recurrente en la presente casación).

3. El 759/2001, resuelto en forma también desestimatoria por la sentencia 434/2005, de 20 de mayo de 2005 , en el que también se impugnaba la Resolución de la Generalidad de Cataluña (Consejero de Política Territorial y Obras Públicas), de fecha 25 de julio de 2001, por la que fue aprobada definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Vilanova y la Geltrú (en el particular relativo a la clasificación y calificación del Sector Pirelli-Mar y en el que se solicitaba la nulidad del artículo 164 con su plano indicativo, así como los Convenios Urbanísticos suscritos por la entidad Pirelli, S. A. con el Ayuntamiento de Vilanova y la Geltrú el 4 de diciembre de 2000).

   Visto lo anterior, obvio es que tendría que haber sido en el recurso de casación que se interpusiera contra esta última sentencia, en el que tendría que haberse impugnado la decisión de la Sala de instancia en relación con los Convenios urbanísticos de referencia, pues solo en esta sentencia se contiene un pronunciamiento resolutorio y decisor sobre dicho particular.

   El planteamiento, por tanto, en el presente recurso de casación resulta improcedente, pues, si bien se observa, nada se contiene en la sentencia de instancia que nos ocupa acerca de la legalidad material de los Convenios de referencia, pudiendo considerarse, en el presente recurso de casación la impugnación de los Convenios como una cuestión nueva de la que no conoció la sentencia que se revisa; es cierto que la sentencia de instancia reproduce la 434/2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 759/2001 , en cuanto la misma declara la legalidad de los Convenios, pero tal remisión, como sabemos, lo es con la finalidad de excluir el vicio ---sí argumentado en la demanda--- de desviación de poder.

   En todo caso, las imputaciones de ilegalidad que se realizan a los Convenios suscritos entre el Ayuntamiento de Vilanova y la Geltrú, de una parte, y la entidad Pirelli, S. A., de otra, han carecido de acreditación alguna; esto es, nada se ha manifestado en la instancia ---ni su acreditación se ha intentado--- acerca del reconocimiento de exenciones y subvenciones a la mencionada entidad en los citados Convenios; tampoco conocemos la autoadjudicación a la misma en un proceso licitatorio de 300 plazas de aparcamiento en suelo público; ni, en fin, en el ámbito del planeamiento urbanístico, y en relación con el anterior, cuales han sido las consecuencias en orden a densidad, edificabilidad o altura, y la contraprestación, por lo anterior, correspondiente a la entidad Pirelli, S. A..

   El motivo, pues, por todo ello, debe de ser rechazado.

En el segundo motivo se denuncia la infracción, por parte de la sentencia de instancia, del artículo 70 de la citada LRJCA, así como 63.1 de la también citada LRJPA, en relación con la desviación de poder que el recurrente aprecia en el presente caso y la sentencia de instancia no consideró concurrente.

Recordemos la definición, naturaleza y exigencias procesales para la procedencia de este vicio, recogido en el precepto legal citado, pero con respaldo constitucional (artículo 106 de la Constitución Española).

Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que

"La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

   Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión ---como hace la sentencia de instancia--- de que no se ha acreditado suficientemente que la actuación discrecional de planificación del Ayuntamiento de Vilanova y La Geltrú y de la Generalidad de Cataluña haya sino realizada con manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado mas arriba, acomodándose, por el contrario, la referida actuación planificadora a los mismos fines perseguidos por la norma.

   Si recordamos que lo dilucidado en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa la presente casación fue, exclusivamente, la cuestión relativa a la clasificación urbanística de los terrenos que integraban la finca "Mas Notari", poca incidencia puede tener sobre tal extremo las vicisitudes calificatorias que tuviera la otra finca ("El Piular"), propiedad de la entidad recurrente; esto es, poca incidencia tiene el que esta finca, en el momento de la aprobación inicial de la Revisión del PGOU, fuese clasificada como SUZ, para, en el momento de la aprobación definitiva volver a la clasificación con que contaba en el planeamiento anterior (SNUZ). Por ello no resulta correcto, desde la perspectiva del planeamiento urbanístico, referirse a tal incidencia como de "desclasificación" urbanística por cuanto lo que realmente acontece es que la finca de la recurrente continúa con la misma clasificación con que contaba con anterioridad a la aprobación de la Revisión.

   Tema distinto será comprobar sí, de la comparación física entre ambas fincas, y desde la perspectiva de la desviación de poder, pueden deducirse datos probatorios suficientes que acrediten la concurrencia de tal vicio. Y esta es la síntesis del presente motivo de casación.

   Sin embargo, hemos de señalar, como ya hemos adelantado, que tal desviación de poder no hemos podido percibirla. Es cierto, por lo que consta en autos, que resultaba una necesidad el desplazamiento ---o la salida--- del centro urbano de la población de Vilanova y la Geltrú de la fábrica propiedad de la entidad Pirelli, S. A., y que, por otra parte, desde una perspectiva económica y social, resultaba una conveniencia que la citada fábrica no saliera de los términos del municipio. Igualmente es cierto que en el momento de la aprobación inicial de la Revisión del PGOU se valorara la finca ("El Piular"), propiedad de la recurrente, como lugar adecuado para ser el destinatario del desplazamiento fabril, pero que en el momento de la aprobación definitiva, tras los correspondientes trámites de participación, se optara por otro lugar (la finca "Mas Notari"), y que, en consecuencia, fuera, definitivamente, esta, y no aquella, la clasificada como SUZ, permaneciendo aquella como SNUZ (pese a que en el momento de la aprobación inicial hubiera tenido ---con carácter provisional--- la consideración de SUZ.

   Pues bien, lo cierto es que existen razones para rechazar la desviación de poder:

1. En primer lugar debemos destacar la existencia de unos hechos, que consideramos relevantes, en el proceso de aprobación de la Revisión: no obstante lo manifestado como aproximación al tema, lo cierto es que la citada Revisión fue aprobada inicialmente en dos ocasiones. La primera, en fecha de 16 de noviembre de 1998 (en la que se preveía que la finca de la recurrente, dedicada a granja avícola, continuara como SNUZ), y la segunda en fecha de 15 de mayo de 2000, como consecuencia de la previa existencia de un Informe del Director del Plan General que contemplaba, como necesidad, la salida del casco urbano de la fábrica de Pirelli, S. A. por cuanto se interponía en la malla urbana del municipio, valorándose, entonces, por primera vez, la finca de la entidad recurrente como posible nuevo emplazamiento de la fábrica, lo que comportaba la clasificación de la misma como SUZ Industrial. Fue, por ello, necesaria, también, una segunda información pública en la que se produjeron alegaciones contrarias a la pretendida ubicación; en concreto deben de destacarse las del sindicato agrícola "Unió de Pagesos" y el Grupo Municipal de "Convergencia i Unió" oponiéndose a la citada clasificación e inclinándose por situar las industrias en el eje de la C-244. La recurrente mostró su conformidad con la nueva clasificación aunque solicitaba una mayor edificabilidad y la supresión de un nudo de conexión entre la C-246 y la Carretera de Vilanova a L#Arboc, ya que suponía una carga para el Sector. Por su parte, Pirelli, S. A. se inclinaba por el eje de la C-244, que conectaba hacia el Norte con la A-16, Autopista del Garraf, la A-7, la N-340 y la N-II, y, hacia el sur con la red ferroviaria y el puerto. A la vista de ello, se decidió mantener la finca de la recurrente con la clasificación con que contaba y vertebrar el crecimiento industrial en torno al eje de la C-244.

2. Igualmente resulta significativo en este ámbito probatorio de la desviación de poder que el Convenio de Colaboración Urbanística suscrito entre el Ayuntamiento de Vilanova y la Geltrú, en fecha de 4 de diciembre de 2000, es posterior a la decisión ---antes explicada-- de ubicar la zona industrial del municipio en el eje de la C-244, en el que ya se ubicaba la mayor parte de las industrias de la localidad. Este es el núcleo central de las argumentaciones de la recurrente, a la vista de los preceptos que se citan en el primer motivo (88 del LRJPA y 4 del TRLCAP), pero temporalmente carece de incidencia sobre la clasificación que se impugna, por cuanto el Convenio de referencia, además de posterior a la clasificación, carecía de determinación alguna en relación con tal hipotético futuro planeamiento, pues el mismo ya había sido decidido con anterioridad.

3. Pero es que, además de lo anterior, los datos objetivos del planeamiento ponen de manifiesto la ausencia, en la opción elegida, de arbitrariedad o irracionalidad alguna, lo cual queda claramente contrastado con la periciales de autos: el aprovechamiento del eje viario de referencia, las importantes conexiones del mismo, la consolidación industrial de la zona aprovechando los huecos existentes, así como la carencia de potencialidad agrícola de la los terrenos de la finca "Mas Notari" (dado su nivel topográfico superior al canal de Foix).

   Por tanto, (1) la intervención mediante alegaciones en el período de información pública de terceros interesados o afectados por el planeamiento (oponiéndose a la pretendida clasificación de la finca de la recurrente), (2) el carácter posterior del Convenio urbanístico, y (3 ) la existencia de datos objetivos en el planeamiento que excluyen cualquier arbitrariedad o irracionalidad en las clasificaciones acordadas, son razones, mas que sobradas para excluir cualquier viso de desviación de poder en el supuesto de autos.

   El motivo, pues, debe de ser rechazado.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado de 2.000 euros cada uno, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.