STS, 25 de Febrero de 2009

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 802/2003 contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de julio de 2003 "sobre el coste neto de prestación del servicio universal en el año 2001, propuesto por Telefónica de España, S.A.U."

En su escrito de demanda, de 15 de diciembre de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, declarando nula la resolución Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 3 de julio de 2003 sobre Servicio Universal (Expediente AE 2002/7466), realice los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar que el coste neto del Servicio Universal asciende a 270.968.293 euros, conforme a la estimación presentada por mi mandante.

2. Declarar que dicho coste neto constituye para Telefónica de España una desventaja competitiva.

3. Condenar a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a estar y pasar por dichas declaraciones y a constituir el fondo para la financiación del Servicio Universal, conforme al Reglamento del Servicio Universal.

4. Subsidiariamente para el caso de que no se estimen las peticiones I a III anteriores, declarar que el coste neto establecido por Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución recurrida constituye para Telefónica de España una desventaja competitiva y condenar a dicha Entidad a constituir el fondo para la financiación del Servicio Universal, conforme al Reglamento del Servicio Universal".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de junio de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia que "desestime íntegramente la misma por ser conforme a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 20 de julio de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por 'Telefónica de España, S.A.U.' contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de julio de 2003, que anulamos sólo en el sentido y alcance razonados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente sentencia, esto es, para que se proceda por dicho organismo regulador a tener en cuenta la telefonía fija, la móvil y las redes públicas en las zonas no rentables, a efectos de determinar si ha existido una carga injustificada o desventaja competitiva. Segundo.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas".

Con fecha 7 de marzo de 2007 "Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 592/2007 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Vulneración del principio de motivación".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable: vulneración del principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución) y de los artículos 62.1.b) y 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, en relación con los artículos 38.2 y 39 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "vulneración de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución). Vulneración de los artículos 24 (apartados 1 y 2) y 27 del Reglamento de Servicio Universal, en relación con el artículo 38.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, relativos a la metodología para determinar el coste de prestación en las zonas (componente geográfica del coste neto del servicio universal)".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "vulneración del artículo 29.2 del Reglamento de Servicio Universal, en relación con el artículo 39.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en la cuestión relativa al parámetro del beneficio no monetario".

El Abogado del Estado interpuso igualmente recurso de casación contra la mencionada sentencia con apoyo en el siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "Infracción del art. 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en relación con el art. 46 del Reglamento del Servicio Universal, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para prestación de servicio de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la producción de los usuarios".

"Telefónica de España, S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso del Abogado del Estado y suplicó su desestimación íntegra con imposición de costas a dicha parte recurrente.

El Abogado del Estado se opuso al recurso deducido de contrario y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de costas a la actora.

Por providencia de 17 de diciembre de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 28 de noviembre de 2006, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra el acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 3 de julio de 2003 que, en relación con el coste neto de la prestación del servicio universal en el año 2001, resolvió:

1. Apreciar que el referido coste neto "incurrido por Telefónica de España, S.A.U." se elevaba a 181,95 millones de euros.

2. Considerar que aquella operadora, en cuanto responsable de la prestación del servicio universal en todo el territorio nacional, no había "experimentado una desventaja apreciable de su capacidad de competir durante el año 2001 en el mercado de dichos servicios por el hecho de soportar la carga aludida".

El tribunal de instancia anuló en parte la resolución impugnada a fin de que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tuviera en cuenta "la telefonía fija, la móvil y las redes públicas en las zonas no rentables, a efectos de determinar si ha existido una carga injustificada o desventaja competitiva."

Fallamos este recurso de casación de modo simultáneo con el número 3228 de 2006 en el que se impugna la sentencia de 3 de abril de 2006, de la misma Sala de la Audiencia Nacional, relativa al coste neto de la prestación del servicio universal en el año 2002. Y en sentencias anteriores nos hemos pronunciado sobre el coste neto del servicio correspondiente a los años 1998 y 1999 (sentencia de 10 de julio de 2007, recurso de casación número 11387/2004) y al año 2000 (sentencia de 30 de noviembre de 2007, recurso número 123/2005 ). Todas ellas, recaídas en procesos entablados por la compañía hoy recurrente en su calidad de prestadora del servicio universal, forman ya un cuerpo de doctrina al que nos remitiremos en ésta cuando sea procedente, dada la similitud de las cuestiones suscitadas en todas ellas.

De hecho, en la ahora impugnada el tribunal de instancia confiesa reproducir gran parte de sus sentencias precedentes, transcripción que, afirma, procede "en cuantos aspectos resultan predicables 'mutatis mutandis' a la actividad administrativa ahora considerada."

El Abogado del Estado recurre la parte de la sentencia en que el tribunal de instancia dispone que el organismo regulador ha de proceder a un nuevo cálculo del coste neto del servicio universal incluyendo en la metodología de su fijación los factores correspondientes a la telefonía fija, la móvil y las redes públicas. Su único motivo de casación, fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción del artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 46 del Reglamento sobre las condiciones para prestación de servicio de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la producción de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

El rechazo del motivo procede por las dos razones que con mayor extensión exponemos en la sentencia coetánea desestimatoria del recurso de casación número 3288/2006, a la que nos remitimos. En síntesis,

1. La Sala de instancia no infringe ninguna de las dos normas invocadas por el defensor de la Administración estatal pues ni una ni otra (de 2003 y de 2005) resultaban aplicables ratione temporis para zanjar un litigio sobre el coste del servicio universal correspondiente al año 2001.

2. La Sala de instancia pudo razonablemente concluir, en la línea del dictamen pericial incorporado a los autos, que ya en el año 2001 la incidencia de la telefonía móvil en el mercado relevante debió ser considerada por el organismo regulador (como ocurriría en ejercicios ulteriores) a los efectos de la fijación del coste del servicio universal. Su apreciación de la prueba pericial no es en modo alguna irrazonable o arbitraria sino coherente con el contenido de ésta.

El recurso de casación de "Telefónica de España, S.A.U." consta de cuatro motivos en el primero de los cuales denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, que la Sala de instancia ha infringido las normas reguladoras de la sentencia por su parcial falta de motivación.

El motivo será desestimado. La Sala sentenciadora se ha referido de modo expreso a dos de las tres cuestiones cuya falta de respuesta censura la recurrente. En concreto, lo ha hecho respecto de la contabilización de los beneficios no monetarios en la parte final del fundamento jurídico quinto de la sentencia, rechazando la correlativa alegación de arbitrariedad expuesta en la demanda. En esa misma medida da respuesta también a los alegatos de la parte actora referentes a la fijación de las zonas geográficamente relevantes, rentable o no rentables, en su relación con el concepto de ubicuidad, alegatos que se hacían precisamente para discrepar del criterio del organismo regulador en cuanto al cálculo de la ubicuidad como uno de los factores determinantes de las ventajas inmateriales (beneficios no monetarios) que contrapesan los gastos derivados de la prestación del servicio universal. Imputaba "Telefónica de España, S.A.U." a la Comisión arbitrariedad en la cuantificación de aquel factor y tal acusación es rechazada expresamente por el tribunal de instancia.

Es cierto que en la sentencia no se hace referencia singular a la cuestión de los "pseudo costes de terminación del tráfico internacional de salida". Pero también lo es que sobre ella la demanda tampoco contenía una argumentación específica, hasta el punto que la recurrente se refirió a dicha cuestión en su escrito de conclusiones a la vista del dictamen pericial. Todo lo cual pone de manifiesto que no se trataba de una alegación clave en el planteamiento de la demanda sobre la que el tribunal hubiera de pronunciarse explícitamente para respetar el principio de congruencia procesal.

En su segundo motivo de casación, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "Telefónica de España, S.A.U." imputa al tribunal de instancia la vulneración "del principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución) y de los artículos 62.1.b) y 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, en relación con los artículos 38.2 y 39 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ".

Su tesis a este respecto, coincidente con la que ha mantenido en los demás recursos de casación a los que antes hemos hecho referencia, es que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de competencia para determinar cuáles sean las zonas relevantes, a partir de cuya delimitación es posible identificar las zonas no rentables que generan el coste neto del servicio universal.

El motivo ha de ser desestimado por las razones que con mayor extensión hemos expuesto en nuestras sentencias de 10 de julio de 2007 (recurso de casación número 11387/2004) y de 30 de noviembre de 2007 (recurso número 123/2005 ) a las que de nuevo nos remitimos. En síntesis, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no sustituye ni invade la potestad reglamentaria del Gobierno cuando, a falta de la norma de tal carácter que establezca las zonas geográficas, se limita a decidir si, concretamente, las incluidas en la propuesta de "Telefónica de España, S.A.U." habían sido fijadas en términos tales que permitieran el cálculo ajustado del coste neto del servicio universal, para cuyo cómputo es preciso previamente delimitar en efecto qué zonas presentan déficits de ingresos respecto de los gastos.

Análogas consideraciones deben hacerse para rechazar el tercero de los motivos de casación, también interpuesto al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. En él se entremezclan de modo procesalmente inadecuado denuncias de "vulneración de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución)" por supuesta falta de respuesta de la Sala a diferentes alegaciones de la demanda, con otras censuras que corresponde al fondo del asunto. Con arreglo a estas últimas, el tribunal de instancia habría vulnerado "los artículos 24 (apartados 1 y 2) y 27 del Reglamento de Servicio Universal, en relación con el artículo 38.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, relativos a la metodología para determinar el coste de prestación en las zonas (componente geográfica del coste neto del servicio universal)".

La primera parte del motivo, en cuanto no llega a articularse sobre la base del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, debe ser rechazada. Por lo demás, no es cierto que el tribunal dejara de responder a las críticas sobre el "componente geográfico del coste neto del servicio universal", a las que dedica gran parte del fundamento jurídico quinto de su sentencia. El hecho de que no responda simétricamente a todas y cada una de las alegaciones de la demandante sobre este "componente" no implica que la sentencia incurra en incongruencia.

Y en lo que se refiere propiamente a si la sentencia de instancia debió rechazar o validar la metodología utilizada por el organismo regulador a fin de distinguir las zonas rentables de las deficitarias, de nuevo hemos de remitirnos a las razones que con mayor extensión expusimos en nuestras sentencias de 10 de julio de 2007 y de 30 de noviembre de 2007, antes citadas. En síntesis, sostuvimos entonces y reiteramos ahora que aquella metodología y los criterios utilizados por el organismo regulador para rechazar la propuesta de la operadora encargada de prestar el servicio universal eran razonados y razonables y que la actora no había demostrado, en una materia de indudable carácter técnico-económico, que fueran contrarios al artículo 24 del Reglamento citado ni fruto de una decisión arbitraria.

En su cuarto y último motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se imputa al tribunal de instancia la vulneración del artículo 29.2 del Reglamento de Servicio Universal en relación con el artículo 39.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Habrían sido infringidos, en opinión de la recurrente, por validar la fijación "arbitraria" que el organismo regulador hizo de los "beneficios no monetarios" a cuyo cálculo habría, por lo demás, llegado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sin haber previamente fijado el preceptivo procedimiento para cuantificarlos.

En cuanto a esta última alegación, la falta de una metodología estable mediante la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pudiera cuantificar los beneficios no monetarios obtenidos por el operador en su calidad de prestador del servicio universal no puede convertirse en argumento para descalificar las conclusiones a las que llegó en este caso. Con o sin tal metodología general, lo cierto es que el organismo regulador debía responder a la propuesta de "Telefónica de España, S.A.U." relativa al coste neto del año 2001 y ello requería sin duda evaluar los componentes inmateriales o intangibles de obligada consideración según el artículo 29.2 del Reglamento de Servicio Universal de 1998.

No cabe olvidar, además, que dicho organismo se refiere de modo expreso en el acuerdo ahora impugnado a su previa resolución de 19 de julio de 2001 en la que definió ya determinadas pautas generales para el cálculo del coste por zonas no rentables, a partir de las cuales ulteriormente apreciaría los beneficios derivados de la "ubicuidad" de "Telefónica de España, S.A.U.", como factor positivo en el balance costes-beneficios.

El organismo regulador favorece en realidad al operador del servicio universal cuando deja de incluir entre los potenciales factores generadores de beneficios no monetarios determinadas partidas que, a tenor del artículo 29.2 del Reglamento de Servicio Universal de 1998. necesariamente han de valorarse para fijar el saldo del coste neto. De las categorías que "como mínimo" debería haber apreciado sólo refleja la relativa a las ventajas derivadas de la ubicuidad, pero no llega a incluir otras -que lógicamente habrían incrementado el monto de beneficios no monetarios- como son el mayor reconocimiento de la marca del operador a consecuencia de la prestación del servicio universal o las ventajas comerciales derivadas de tener acceso a todos los datos sobre el servicio telefónico, entre otras.

En lo que concierne a la única "ventaja" apreciada, la que deriva de la ubicuidad inherente a la prestación del servicio universal, las afirmaciones de la recurrente en su último motivo son respetables pero no pueden determinar la casación de la sentencia. En primer lugar, mal pueden reputarse vulnerados los dos preceptos citados -legal y reglamentario- por razones de fondo cuando no contienen pautas valorativas más detalladas sobre el cálculo de aquel beneficio singular (la tan citada ubicuidad), cuyo eventual desconocimiento permitiera criticar la solución a la que llega la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En segundo lugar, retomando lo dicho en el fundamento jurídico anterior, no cabe afirmar que la apreciación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre un elemento de muy difícil objetivación (la valoración económica de los activos intangibles siempre es problemática) fuera irrazonable o arbitraria. Podrá sin duda ser discutible la solución adoptada pero no incurre en estos defectos el organismo regulador cuando asocia en cierto modo el coste de las zonas no rentables (calculado según la metodología a la que antes hemos hecho referencia) a la determinación de las ventajas derivadas de la implantación de "Telefónica de España, S.A.U." en todas y cada una de las zonas del territorio nacional.

Procede pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.