SAN, 24 de Enero de 2011
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:456 |
| Número de Recurso | 119/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil once.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 119/08, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de TELEFONICA DE
ESPAÑA, SAU, contra las Resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 29 de
noviembre de 2007 y 8 de mayo de 2008, en materia de estimación del coste neto de la prestación del servicio universal, en el
que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiéndose personado como
codemandados, FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, y VODAFONE
ESPAÑA, SAU, representada por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Telefónica de España, SAU (TESAU), contra las resoluciones de la CMT de fecha 29 de noviembre de 2007, sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005 propuesto por Telefónica de España, SAU, y de 8 de mayo de 2008, por la que se estiman en parte los recursos de reposición interpuestos por France Telecom España, SA, y Vodafone España, SA, contra la anterior resolución.
SEGUNDO: Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, anule parcialmente las resoluciones de la CMT de 29 de noviembre de 2007 y 8 de mayo de 2008 y declare:
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) Que ha de reconocerse que la obligación de prestar el servicio universal por parte de TESAU durante la totalidad del ejercicio 2003 supuso una carga injustificada para la recurrente, anulando, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de reposición interpuesto por France Telecom y Vodafone, acordada en la resolución de 8 de mayo de 2008, y declarando la procedencia de desestimar íntegramente dicho recurso de reposición, lo que ha de comportar el mantenimiento en este punto de la inicial resolución de 29 de noviembre de 2007.
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) Subsidiariamente, se decrete la anulación de la resolución de 8 de mayo de 2008 únicamente en lo que se refiere al ejercicio 2003, por falta de motivación, al declarar el carácter no compensable del CNSU en que habría incurrido TESAU entre los meses de enero y noviembre de 2003, sin haber analizado previamente la CMT si dicho coste supuso o no una desventaja competitiva para TESAU, tal como exigía la LGTel de 1998 y el RSU de 1998.
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) En cualquier caso, la CMT ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al CNSU en los ejercicios 2003, 2004 y 2005, debiendo determinarse ese concepto de conformidad con las bases resultantes de lo alegado en el Fundamento Jurídico VII de la demanda y de la prueba practicada a instancia de la parte actora.
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) Se anule parcialmente la resolución de 29 de noviembre de 2007 por cuanto la CMT ha calculado erróneamente el coste neto relativo al concepto de "servicios de información y guías telefónicas", declarando que procede reconocer que TESAU ha incurrido en los costes vinculados a ese servicio de 5,531 para el ejercicio 2003; 3,29796 para el ejercicio 2004 y 3,73337 para el ejercicio 2005, todo ello en millones de euros.
TERCERO: Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO: La codemandada, France Telecom, SA, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a parte recurrente.
Por Otrosí solicita que, al amparo de lo dispuesto en artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
QUINTO: La codemandada Vodafone España, SA, no presentó escrito de contestación a la demanda.
SEXTO: Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
PRIMERO: Son antecedentes fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:
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- Con fecha 16 de octubre de 2007, se publicó en el BOE anuncio de la CMT por el que se iniciaba el procedimiento relativo a la determinación del Coste Neto del Servicio Universal para los años 2003, 2004 y 2005 y se abría el trámite de audiencia. Se personaron en el expediente y formularon alegaciones las operadoras que lo tuvieron por oportuno.
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- Por acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2007, el Consejo de la CMT aprobó la resolución sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005.
En dicha resolución, además de apreciar el coste neto que la prestación del servicio universal había causado a TESAU en los tres ejercicios de referencia, se reconocía la existencia de una carga injustificada para el operador como consecuencia de la obligación de prestación del servicio universal y se instaba a TESAU para que aportarse los estudios de estimación de beneficios no monetarios en las propuestas de Coste Neto del ejercicio 2007 y siguientes, y se acordaba abrir procedimiento administrativo para la determinación de los operadores obligados a contribuir a su financiación.
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- Contra la anterior resolución las entidades France Telecom y Vodafone España interpusieron sendos recursos de reposición.
La primera de dichas entidades alegaba, en esencia, falta de transparencia en la metodología seguida por la Comisión y ausencia de motivación de la resolución recurrida; asimismo, rechazaba los cálculos efectuados para la determinación de los mayores costes de acceso a ciertos abonados, la valoración de la existencia de la carga injusta contenida en la resolución impugnada por estar aplicando el RSU a situaciones anteriores a su entrada en vigor, y señalaba que los resultados de TESAU en los años a los que se refiere la resolución recurrida no han empeorado, lo que evidencia falta de pérdida de capacidad competitiva que pueda achacarse a la prestación del servicio universal.
Por su parte, Vodafone España invocaba la supuesta arbitrariedad por parte de la Comisión en la determinación de la existencia de una carga injustificada para Telefónica por la prestación del servicio universal, entendiendo que la decisión se ha basado en una interpretación divergente de los conceptos "carga injustificada" (empleado en el actual marco regulador) y "desventaja competitiva" (usado por la anterior normativa), cuando en realidad se trata de traducciones al castellano de un mismo término inglés (unfaiL burden), entiende que la justificación de la existencia de una carga injustificada basada en las cuotas de mercado es insuficiente, pues sobrevalora el impacto de la prestación del servicio universal sobre la disminución de las cuotas de mercado, disminución que, en todo caso, sería muy ligera e insuficiente para justificar la existencia una desventaja competitiva, y que, por otra parte, hubiera debido considerarse la totalidad del tráfico del Grupo Telefónica (fijo y móvil). Sostenía que Telefónica no soporta una carga injustificada por su prestación, existiendo desfase temporal en la resolución recurrida, al referirse a una situación creada hace más de cinco años; por las externalidades positivas que genera la prestación del servicio universal de telecomunicaciones; por el reducido y decreciente coste que supone para el operador que lo presta; por la comparación con otros países de nuestro entorno.
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- Frente a los anteriores recursos, acumulados, TESAU presentó alegaciones en el siguiente sentido:
- En cuanto al recurso de Vodafone, entiende que no debería admitirse por no basarse en ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la LRJPA ; alega que la resolución impugnada se basa en la diferente situación de mercado de los años analizados respecto de anteriores ejercicios, entendiendo que el término empleado por la actual LGTel es el más fiel a las directivas europeas y justificaría la diferente valoración respecto al de "desventaja competitiva" realizada en la resolución recurrida; en cuanto a la definición arbitraria de las cuotas de mercado, alega que las cuotas de mercado tenidas en cuenta para valorar su situación en el mercado han de ser las relativas al de telefonía vocal en su conjunto, donde su cuota es muy inferior al de telefonía fija, y ha ido decreciendo en los años analizados, por otra parte, debería considerarse exclusivamente la correspondiente a TESAU y no la totalidad del Grupo Telefónica, que incluiría los servicios telefónicos móviles; por último, además de cuestiones relativas al reparto del coste neto, entiende que el retraso en la determinación del cálculo no es achacable a TESAU sino que, por el contrario, le perjudicaría al haber tenido que anticipar su coste.
- En cuanto al recurso de France Telecom, señala que los datos a partir de los cuales se ha realizado el cálculo provienen de la contabilidad de costes auditada por la Comisión y que los márgenes estimados en su recurso...
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