STS 627/2008, 15 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Corcubión, instruyó sumario 3/99 contra Juan Pablo, por delito de homicidio, robo, contra la salud pública, daños y profanación de cadáveres, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 28 de noviembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: En la tarde del dia 2 de agosto de 1999 el acusado Juan Pablo, llamado también " Nota " o " Gamba ", de 19 años de edad, y anteriormente condenado por un delito de hurto por sentencia de 1-12-1998, en compañía de Miguel Ángel y Rodolfo, condenados por los hechos a que se refiere este procedimiento en sentencia firme de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 15 de diciembre de 2001, se trasladaron desde la localidad de Cee (A Coruña) a la ciudad de Victoria, en el turismo Nissan, matrícula de Liechestein YK...., propiedad de Juan Pablo, con el propósito de buscar trabajo en la construcción, en la que ya había desempeñado algunos trabajos este último en dicha ciudad.

Cuando se encontraban en Victoria, Rodolfo recibió una llamada teléfonica de Sergio -a quien conocía al haber actuado los meses anteriores junto con Miguel Ángel como mediadores en la venta de cocaína que aquel les suministraba en Cee-, comunicándole que disponía de una cantidad de cocaína de cierta importancia y que si se la adquirieran podían venderla en Victoria obteniendo un buen beneficio. Tal oferta hizo concebir a Rodolfo y a Miguel Ángel la idea de apoderarse de la droga sin satisfacer su importe, atrayendo a Sergio, con la disculpa de comprársela, hacia un lugar descampado y aislado, próximo al cementerio nuevo de Cee, que Sergio solía utilizar como lugar de cita con sus clientes para la venta de sustancias estupefacientes.

Juan Pablo, después de que sus dos acompañantes le contaran el plan que tenían para apropiarse de la cocaína y también de su intención de matar a Sergio, en el lugar en el que iban a reunirse, al culparlo de haber arruinado sus vida por haberlos introducido en la venta de drogas, se prestó a ayudarlos, trasladándose los tres en el automóvil de Juan Pablo, iniciando el viaje desde Vitoria a Cee al mediodia del día 4 de agosto de 1999. Al llegar al pueblo de Zas, próximo a la finalización del viaje, llamaron a Sergio, volviéndolo a llamar al llegar a su destino en la localidad de Cee, citándose con dicha persona en el lugar referido con anterioridad entre las 23 y las 24 horas, apareciendo primero Juan Pablo conduciendo el vehículo, en compañía de Miguel Ángel y Rodolfo que portaban sendos cuchillos, y, al poco rato, Sergio, conduciendo el Peugeot 309, matrícula G-....-IM.

Al llegar al lugar este último vehículo, Miguel Ángel salió del turismo en que se encontraba al encuentro de Sergio, y, después de una pequeña discusión en relación con la poca cocaína que éste les traía, le atacó conjuntamente con Juan Pablo y Rodolfo, quienes se habían acercado a ellos, dándole golpes y patadas, después de haber desarmado a Sergio de un cuchillo de cocina que portaba, hasta que Miguel Ángel mientras Rodolfo lo sujetaba, le dio a Sergio dos puñaladas en el pecho con el arma blanca que portaba, produciéndole dos heridas cortopunzantes de 33 y 38 mm en el primero y segundo espacios intercostales, izquierdos respectivamente, la primera con afectación gravísima de la pared cardiaca, y la segunda de planos musculares y del hueco axilar derecho, la primera de las cuales produjo la muerte de Sergio en un corto espacio de tiempo.

A continuación, y después de apoderarse, de la cantidad de 3 gramos de cocaína que llevaba Sergio en bolsitas de un gramo cada una, que repartieron entre los tres, utilizándola después para su consumo, se marcharon del lugar hasta Cee, en donde sobre las tres de la madrugada entraron a tomar unas consumiciones al bar "Oasis". Al haber sido vistos en dicho lugar por varios conocidos, Miguel Ángel le planteó a Rodolfo y a Juan Pablo la conveniencia de regresar al lugar donde había quedado el cuerpo de la víctima y eliminar cualquier huella o vestigio de los hechos quemándole en el interior de su propio automóvil, aceptando ambos su propuesta, dirigiéndose a aquel lugar en donde después de arrastrar entre todos el cadáver de Sergio, lo introdujeron en el asiento trasero del vehículo de su propiedad, al que, después de cerrarlo con las llaves, prendieron fuego utilizando cada uno de ellos un mechero, provocando la total destrucción del coche y que el cadáver de Sergio quedara completamente carbonizado.

Con posterioridad, Juan Pablo trasladó en su automóvil a Miguel Ángel y Rodolfo a la estación de autobuses de Santiago de Compostela, desde donde se desplazaron hasta Victoria en un vehículo de la empresa "Alsa", quedándose Juan Pablo en su pueblo.

Juan Pablo, junto con Miguel Ángel y Rodolfo, fue detenido en León, en donde se había citado telefónicamente con ellos, que ya se encontraban en dicha ciudad, el día 13 de agosto de 1999".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Pablo, como autor responsable de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, otro de robo con violencia e intimidación, otro de conspiración para la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y otro de daños, sin la concurrencia de cirucnstancias modificativas de la responsabilidad criminal en estos tres últimos delitos, a las penas de prisión de doce años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio; prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia e intimidación en las personas; prisión de un año, con la misma inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante ese tiempo, por la conspiración para la comisión de un delito de tráfico de drogas que causen graves daños a la salud; y multa de seis meses, a razón de 12 euros diarios por el delito de daños.

Lo condenamos asimismo al pago de las costas procesales y a que indemnice a Rita en ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos (120.202,42 €) por la muerte de su marido y en dos mil novecientos cuarenta y cuatro euros con noventa y seis céntimos (2.944,96 €) por la destrucción de su automóvil, y a Carina en veinticuatro mil cuarenta euros con cuarenta y ocho céntimos (24.040,48 €) por la muerte de su hijo; con los intereses legales de la indemnización por daños desde la fecha de los hechos y los intereses previstos en el art. 576 de la LECRim., desde la fecha de la Sentencia.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Pablo del delito de profanación de cadáveres por el que le acusa el Ministerio Fiscal.

Abónesele al acusado el tiempo que estuvo privado de libertad por esa causa."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Pablo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, 852 y 849.1 LECrim.

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1º y 2º CFP, art. 368 CP, art. 263 CP y art. 138 en relación con el art. 28 CP, y por inaplicación del art. 20.6 en relación con el art. 21.1 CP.

Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de octubre de 2008.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito de homicidio, otro de robo con intimidación y un tercero de conspiración para el delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que este recurrente, junto a otros dos ya condenados por los mismos hechos, conocía la intención de aquéllos de matar a Sergio y sustraerle la cocaína que portara, por lo que, de acuerdo a lo convenido, simularon la aceptación de la oferta que aquél les hizo y quedaron con él. Al verle se bajaron del coche, le golpearon y le clavaron el cuchillo que llevaban dejándolo abandonado. Como habían sido vistos en el pueblo volvieron al lugar donde le habían dejado y quemaron el vehículo con el cadáver en su interior.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación que subsigue a la oposición afirma la insuficiencia de la actividad probatoria, concretamente la de las declaraciones de los coimputados y de la suya propia, respecto a la que afirma fue realizada por temor a represalias al tiempo que destaca que son las realizadas con posterioridad al careo las que pueden ser valoradas, al corresponderse con la realidad de lo acaecido, esto es, la realización del delito por uno de los anteriormente condenados sin intervención del acusado en los hechos.

El tribunal de instancia afirma su convicción sobre la base de las propias declaraciones de este recurrente durante la instrucción judicial en la que admitió los hechos; también en las declaraciones de un coimputado, con el mismo sentido de cargo sobre la participación de este recurrente en los hechos. Tiene en cuenta el resultado de una conversación telefónica de este recurrente en la que avisa a los otros dos coimputados de las sospechas que sobre ellos recaían y que eran investigados por la policía que ya conocía la implicación de los tres en los hechos de la muerte y robo, y el viaje que realizó para suministrar dinero a los otros dos imputados. En el juicio oral el recurrente admite su presencia en el lugar de los hechos si bien se limitó a dar una patada al ofendido en el delito sin mayor intervención en los hechos.

El motivo se desestima. Entre la actividad probatoria a desarrollar, esta Sala ha declarado la habilidad, para enervar el derecho que invoca en la impugnación, de la declaración del coimputado correspondiendo al tribunal de instancia su valoración desde la inmediación. Las pautas de valoración que, en ocasiones, ha suministrado esta Sala, como la ausencia de una motivación espúrea etc., no integran reglas de estricta observancia para los tribunales, sino criterios para fundamentar la convicción pues la única regla que la Ley procesal impone es la de la conciencia expresada en términos de racionalidad en la motivación de la sentencia (art. 741, 717 de la Ley procesal y 120.3 de la Constitución). Presupuesto de la valoración de la inmediación, pues sólo el tribunal que ha percibido la prueba directamente está en condiciones de valorarla atento no sólo al contenido de lo que en el juicio se dice sino también a su propio desarrollo, la credibilidad que transmite, las reacciones que provoca etc... Por ello, se ha repetido insistentemente desde esta Sala, no puede ser objeto de la censura casacional, la credibilidad del testigo encausado, aunque si la valoración racional del testimonio, precisamente porque no ha percibido la prueba.

En el supuesto de retractaciones con relación a lo manifestado en anteriores declaraciones, hemos declarado que son hábiles para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando el tribunal haya comparado y comprobado la existencia de una retractación en la declaración y estima mas creíble una anterior, siempre que la que se toma en consideración tenga capacidad de acreditar un extremo fáctico por su realización ante un órgano jurisdiccional, es decir con posibilidad de producir prueba, y que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley procesal, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagar sobre el motivo de la retractación. De esta manera el tribunal ha percibido directamente el contenido de una prueba del procedimiento, que ha sido incorporada al juicio oral a través de su lectura e indagación de su contenido.

Una consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero ).

No se opone a lo anterior el que el tribunal valore las declaraciones del sumario cuando concurren los requisitos excepcionales del art. 730 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, pero tratándose de declaraciones es necesario que esa declaración incriminatoria contra otros coimputados se vierta en condiciones procesales y constitucionales inobjetables, lo que exige el cumplimiento de la contradicción (STS 279/2000, de 3 de noviembre ).

En la motivación de la sentencia se afirma la convicción sobre las propias declaraciones del acusado en la instrucción judicial, declaraciones que fueron efectuadas con observancia de sus derechos procesales y con potencialidad de prueba al haber sido efectuadas en sede judicial. En el juicio oral se desdice parcialmente, pues afirma su presencia en el hecho y que propinó una patada al cuerpo del ofendido en el suelo. El coimputado Miguel Ángel, también en sede judicial, afirma la participación en el hecho de este recurrente y la intervención de los tres en la acción de matar, si bien él era quien llevaba el cuchillo, y en el hecho de quemar el vehículo en el que introdujeron al ofendido ya cadáver. Esa declaración es retractada en el juicio y oída en el mismo apreciando el tribunal de instancia que la nueva versión es meramente exculpatoria de los otros dos acusados. Además, el tribunal de instancia valora, como elemento de corroboración a la incriminación del coimputado, la llamada telefónica de este recurrente a los otros dos acusados, que se encontraban juntos, en la que el recurrente les comunica que habían sido intervenidas en su coche las llaves del fallecido y que la policía conocía la implicación de los tres en el hecho.

A través de esas declaraciones, las propias del acusado y las del coimputado que han sido corroboradas por elementos de prueba ajenos a esas declaraciones, el tribunal forma una convicción que expresa en la fundamentación de la sentencia con argumentos de lógica y racionalidad que enervan el derecho fundamental que alegan en la impugnación.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho que ampara en el art. 849.1 de la Ley Procesal penal. En su desarrollo efectúa varias denucias, la indebida aplicación de los artículos que tipifican el robo con intimidación, 237 y siguientes, los del homicidio, 138, el de la conspiración para el tráfico de drogas, art. 368, y la inaplicación de la atenuación del art. 20.6 en relación con el art. 21.1 del Código penal.

La vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción realizada en la sentencia, bien por aplicación indebida, bien por inaplicación.

Desde la perspectiva expuesta examinamos las distintas impugnaciones. En primer lugar, lo referente al robo con intimidación. Alega el recurrente que la violencia ejercida no fue causal al desapoderamiento de la droga que llevaba el fallecido. La desestimación es procedente desde el respeto al hecho probado que caracteriza a la impugnación. El relato fáctico refiere que los tres intervinientes en la acción planearon sustraer la droga y matar al ofendido en el delito, por lo que la violencia ejercida era causal, estaba conectada al desapoderamiento. El art. 237 del Código penal exige, al describir la conducta típica del robo en su modalidad intimidatoria, que la intimidación sea empleada para el desapoderamiento. Desde esta perspectiva no habrá robo con intimidación si ésta no guarda relación instrumental con la sustracción. En otras palabras, la intimidación debe estar relacionada de medio a fin con el desapoderamiento, de forma que su empleo sea la causa determinante del mismo, constriñendo al sujeto pasivo a una entrega no querida de un bien mueble, o asegurando su sustracción frente a una oposición del perjudicado o de terceros.

El hecho probado refiere que la intimidación se emplea con la finalidad de sustraer y de matar. Como nos recuerda la jurisprudencia de esta Sala, por la STS 26.1.94, el acometimiento físico que transforma el delito de robo con fuerza o el hurto en robo violento, es el que se produce durante el proceso de apoderamiento de los bienes, por lo que la intimidación era causal al desapoderamiento de la sustancia, conforma habían planeado.

Con relación al delito de homicidio sostiene el recurrente que al limitar su acción a propinar una patada debe ser reputado de cómplice por lo que el art. 28 ha sido indebidamente aplicado. La desestimación procede desde la lectura del hecho probado. El relato fáctico declara que este recurrente conocía los planes para matar y sustraer la droga al ofendido en el delito, acción que asume y realiza su aportación al hecho conduciendo en su coche a los tres al lugar en el que habían quedado con el ofendido, se bajan los tres y golpean al ofendido. El que fuera un tercero el que utilizara el arma homicida no altera la subsunción de los hechos del recurrente en la autoría pues su acción, dirigirse, de común acuerdo, a matar y sustraer, llevándolos en el coche, y bajando del mismo para golpear al ofendido incardina su acción en la autoría al tener dominio del hecho sobre la acción final realizada. La sentencia impugnada declara que son coautores porque existe concierto de voluntades y ejecución conjunta de la acción y aseguramiento.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia la coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

La acción realizada por el recurrente encuadra en la coautoría por lo que ningún error cabe declarar.

Denuncia, también por error de derecho, la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1, o la de análoga significación del art. 21.6 del Código penal por la situación de miedo insuperable que afirma el recurrente sufrió por la conducta de uno de los coimputados en el hecho. La desestimación procede desde el hecho probado que no hace mención alguna a esa situación de menor inculpabilidad o de imposibilidad de actuar conforme a la norma.

Mejor suerte merece la impugnación por error de derecho al denunciar la indebida aplicación de los arts. 17 y 368 y 373 del Código penal. Afirma el recurrente que no hubo acuerdo para traficar con la sustancia tóxica. El motivo será estimado. La conspiración existe, conforme al art. 17 cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, lo que con relación al tráfico de drogas, presupone una voluntad conforme de dos o mas personas para la realización del delito contra la salud pública. En el hecho probado se afirma que esa voluntad existía con respecto a los otros dos coimputados quienes deciden sustraer la sustancia que el ofendido llevara con la finalidad de revenderla. En un momento posterior deciden comunicar a este recurrente la intención de apropiarse de la sustancia tóxica y de matar al tercero, sin que se haga referencia alguna al plan, que si tenían los otros dos, según se declara probado, de revender la sustancia que les suministrara "obteniendo un buen beneficio". En otros términos se declara probado la intención de sustraer, ignorándose la cantidad de sustancia que portaría el ofendido en el delito, pero ese conocimiento no se extiende a la posterior intención de vender y tampoco esta intención puede deducirse de la cantidad, apenas tres gramos que en el hecho probado se afirma fue consumido por los tres intervinientes en la acción que se describe en el hecho probado.

Denuncia en el tercero de los motivos de impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba, conforme al art. 849.2 de la Ley Procesal penal.

Designa para la acreditación del error un certificado del Ayuntamiento de Vitoria que, a su juicio, "demuestra que la razón de volver de Vitoria a Cee de Miguel Ángel y Rodolfo es la imposibilidad de buscar trabajo por ser fiesta". En un segundo apartado designa las declaraciones de uno de los coimputados y de la novia del recurrente por la que exculpan de los hechos al recurrente.

Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

Las declaraciones personales de coimputados o de testigos, como prueba personal, están sujetas a la valoración del tribunal que las percibe y nopueden ser integradas en el concepto de documento acreditativo de un error en el hecho probado. La certificación del Ayuntamiento permite acreditar que el día señalado era fiesta en la localidad, pero no acredita las intenciones de los acusados en el desplazamiento a la localidad.

Denuncia en el cuarto de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por la existencia de contradicciones en el hecho probado y por la incongruencia omisiva en la que incurre.

En el desarrollo argumentativo de la impugnación "pro forma" se aparta del cauce de impugnación, pues refiere las contradicciones a lo que considera errónea valoración de la prueba o la falta de lógica de la valoración realizada. En todo caso, las expresiones que considera contradictorias no pertenecen al hecho probado sino a la fundamentación de la sentencia por lo que no se corresponden con el cauce de impugnación empleado.

En cuanto a la incongruencia omisiva, no se refiere a cuestiones jurídicas planteadas por la defensa del recurrente sino a cuestiones fácticas sobre la presencia en el lugar de los hechos o el conocimiento de la acción, por lo que es ajeno al cauce procesal que denuncia.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

Que manteniendo la condena por los delitos de homicidio robo, y daños ratificando las condenas impuestas por estos delitos en la sentencia impugnada por Juan Pablo debemos absolverle y le absolvemos del delito de conspiración en el tráfico de drogas, ratificando el resto de pronunciamientos penales y civiles contenidos en la sentencia impugnada. En orden a las costas procesales se le condena al pago de tres quintas partes de las causadas declarando de oficio las restantes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego Oliver y de Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.