STS, 24 de Febrero de 2004

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 331/1996, al que le fueron acumulados los recursos 456/1996 y 564/1996, promovidos por MARINA DE TXIPIO, S.A., el AYUNTAMIENTO DE BARRIKA (Vizcaya) y la ASOCIACIÓN NATURALISTA TXIPIO BAI, sobre deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de la margen izquierda de la ría de Plentzia, en los términos municipales de Plentzia y Barrica.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que con relación a los tres recursos contencioso- administrativos acumulados en las presentes actuaciones, dirigidos todos ellos contra la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 5 e diciembre de 1995 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de la margen izquierda de la ría de Plentzia, desde la pasarela peatonal (excluida) hasta los Arkotes, en los términos municiples de Plentzia y Barrica, debemos hacer y hacemos los siguientes pronunciamientos:

1) Declaramos inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN NATURALISTA TXIPIO BAI.

2) Desestimamos los recursos contencioso-administrativos interpuestos en representación de MARINA DE TXIPIO, S.A. y del AYUNTAMIENTO DE BARRIKA.

3) No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de MARINA DE TXIPIO, S.A. y del AYUNTAMIENTO DE BARRICA se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de diciembre de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 10 y 27 de febrero de 2001 los escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, por la representación de MARINA DE TXIPIO, S.A., se solicitó se dictara sentencia por la que "se case y anule la Sentencia recurrida, dictando otra en su lugar más conforme a derecho, por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte en los términos pedidos en el suplico de nuestra demanda, con cuantas consecuencias en derecho procedan.", y por la representación del AYUNTAMIENTO DE BARRICA se solicitó se dictara sentencia en la que "estimando el motivo contenido en el presente recurso, case y anule la Sentencia recurrida, declarando la disconformidad a derecho de la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 5 de diciembre de 1995, por el que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de la margen izquierda de la ría de Plentzia, desde la pasarela peatonal (excluida) hasta los Arkotes, y todo ello por cuanto más procesa en Derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de 27 de noviembre de 2002, ordenándose también, por providencia de 25 de febrero de 2003, entregar copia de los escritos de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Asociación Naturalista Txipio Bai y Administración General del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escritos presentados 8 y 23 de abril de 2003, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron, por la Asociación Naturalista Txipio Bai: "acuerde desestimar los motivos de casación 1, 2 y 4 instados por Marina de Txipio S.A. y el motivo único el Ayuntamiento de Barrika, y asimismo acuerde la inadmisión de los motivos 3 y 5 alegados por Marina de Txipio S.A. Con imposición de costas a las partes actoras.", y por la Administración General del Estado se solicitó: "dicte resolución desestimando los recursos de casación interpuestos por la representación del Ayuntamiento de Barrika y de Marina de Txipio, S.A., por ser conforme a Derecho la resolución judicial hoy impugnada".

Por providencia de 23 de diciembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de febrero de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 3 de noviembre de 2000, y en sus recursos contencioso administrativos acumulados nº 331, 456 y 564 de 1996, por medio de la cual se declaró inadmisible el formulado por la ASOCIACIÓN NATURALISTA TXIPIO BAI (564/1996) y se desestimaron los formulados por la entidad MARINA DE TXIPIO, S. A. (331/1996) y el AYUNTAMIENTO DE BARRIKA (Vizcaya) (456/1996) contra la Orden Ministerial del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de fecha 5 de noviembre de 1995, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 3.037 metros de longitud poligonal de la margen izquierda de la Ría de Plencia, desde la pasarela peatonal (excluida) hasta los Arkotes, en los términos municipales de Plencia y Barrica (Vizcaya).

Como decimos, la Sala de instancia inadmitió uno de los recursos (por extemporáneo) y desestimó los otros dos recursos contencioso administrativo confirmando el deslinde impugnado y desestimando las demás pretensiones de los recurrentes.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. La sentencia de instancia relativiza la cuestión de si es, o no, una barrera natural la elevación del terreno por la que discurre la carretera de Plencia a Barrica, pues «estando acreditada la existencia de la mencionada elevación del terreno desde hace al menos doscientos años ... queda en gran medida desprovisto de trascendencia el dato de si en su origen intervino la mano del hombre o surgió de forma natural». Igualmente, para la sentencia, «tampoco resulta determinante lo alegado ... en el sentido de que los terrenos a que nos venimos refiriendo figuran inscritos en el Registro de la Propiedad como fincas de propiedad privada y que como tales han sido cultivadas desde tiempo inmemorial». Y, por otra parte, la sentencia no le otorga «especial significación al hecho de que la Vega de Txipio no fuese incluida en el "Sistema Nacional de Áreas Protegidas" elaborado en su día por AEDMAR a instancias del Ministerio», al tratarse de un catálogo con finalidad diferente.

2. En relación con la cuestión relativa al carácter «naturalmente inundable» de los terrenos de la Vega de Txipio, y tras señalar la sentencia algunas contradicciones en el planteamiento de los recurrentes sobre la existencia, o no, de inundación --en todo caso debida a la rotura o mal funcionamiento de las compuertas, clapetas o tximbos--, señala, con base en el informe encargado por la Demarcación de Costas que «el sistema de compuertas o clapetas permitía de un lado el drenaje de las aguas procedentes de los arroyos, pero servía también para impedir la entrada de las aguas estuáricas en el período de pleamar, es decir, cumplía el doble cometido de drenaje- contención. Así las cosas, no se trata de que la rotura de la compuerta haya sido la causa determinante de la demanialización de los terrenos -así pretenden presentar el caso los demandantes- sino que la propia asignación del cometido de contención a esas compuertas es un claro indicio de que nos encontramos ante terrenos naturalmente inundables; y prueba de ello es que cuando la compuerta no funciona correctamente el terreno se inunda».

3. La sentencia también afirma el carácter de marisma de la Vega de Txipio, y ello, con base en los informes emitidos por la Administración autonómica. Así en el Fundamento Séptimo se expresa que «el informe emitido en noviembre de 1993 por la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco, no duda en calificar de superflua toda consideración acerca de si el área se inunda o no o si lo hace por filtración de agua marina o por cualquier otro procedimiento pues lo que debe afirmarse con rotundidad es que la Vega de Txipio merece la consideración de marisma, conclusión ésta que se sustenta en las consideraciones que se recogen en el propio informe acerca de las características geológicas, geomorfológicas, hidrológicas e hidroquímicas (salinidad de las aguas) de la zona y de su vegetación típicamente marismal. Este informe -que, no se olvide, procede de una Administración distinta a la que aprobó el deslinde- señala de forma terminante que «... el encharcamiento prácticamente total de la Vega (manifestado, además, por su característica vegetación marismal) y total colmatación por aguas marinas de los numerosos canales en las mareas altas convierten las posturas dubitativas en torno al término "inundar" en censurables intentos de soslayar, si no de burlar, el espíritu y la letra de la Ley de Costas..».

   En definitiva, la consideración demanial de los terrenos de la Vega de Txipio encuentra pleno respaldo en el citado informe de la Administración Autónoma Vasca de noviembre de 1993, y si ésta emitió luego, en diciembre de 1994, un nuevo informa más crítico en la propuesta de deslinde (véase documento nº 10 de los remitidos por el Gobierno Vasco) fue por razones cabalmente contrarias a las aducidas por los demandantes, esto es, porque modificando su propuesta inicial la Demarcación de Costas había excluído del ámbito del dominio público unos terrenos que a juicio de la Viceconsejería sí merecen la consideración de marisma y, por tanto, de dominio público (la Demarcación de Costas apreciaba en tales terrenos algunas características o indicios propios de las marismas pero entendía que no eran lo suficientemente claros como par derivar de ellos la calificación demanial y utilizaba para ellos la expresión "marisma potencial"».

4. Frente a ello, la sentencia valora la prueba presentada por los recurrentes, con el resultado que expresa: Así, no reconoce valor probatorio al informe emitido por el Ingeniero de Caminos D. Rubén, que «lejos de tratarse de un dictamen emitido con las garantías de imparcialidad y contradicción propias de una prueba pericial, se trata en realidad de un documento-informe ya emitido en vía administrativa». Igualmente, expresa, «carece de toda virtualidad probatoria la documentación aportada por el Ayuntamiento de Barrika», por los motivos que se exponen.

5. Tras el anterior proceso valorativo, la conclusión a la que llega la sentencia es la de que «no puede prosperar la pretensión de ambos demandantes de que se anule la resolución que aprobó el deslinde y se disponga en su lugar una nueva línea de deslinde siguiendo el borde o arista exterior de la carretera de Barrika a Plentzia. Y tampoco puede ser atendida la pretensión que formula con carácter subsidiario la recurrente MARINA DE TXIPIO, S.A. (que se fije la línea de deslinde en función de la invasión de la superficie de los terrenos por las aguas saladas, y no en razón al tipo de plantas existentes en los terrenos cuya superficie no es invadida), pues, a parte de que no existen pruebas que sirvan de sustento a una modificación de la línea deslinde como la que se postula -sin concretar su trazado- en la mencionada pretensión subsidiaria, lo cierto es que el deslinde impugnado participa en buena medida del criterio que parece inspirar esta pretensión de la demandante, lo que le sirvió por cierto para ganarse el desacuerdo -ya lo hemos constatado- tanto de la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco como de la Asociación Naturalista cuyo recurso hemos considerado inadmisible».

6. Por último, la sentencia se pronuncia sobre la extensión, o anchura, de la servidumbre de protección, rechazando la pretensión de las partes de que la misma sea de 20 metros (en vez de los 100 fijados) «pues no ha sido debidamente acreditado que en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas los terrenos de la Vega de Txipio tuviesen la condición de suelo urbano». Analizando la prueba practicada con esta finalidad la sentencia expone:

   1. «Las dos certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de Barrika sobre la situación urbanística de los terrenos según la normativa urbanística vigente cuando entró en vigor la Ley 22/88 se refieren a su calificación como residencial, pero guardan un significativo silencio sobre la clasificación urbanística de tales terrenos siendo así que éste es el dato primordial (veánse las certificaciones obrantes en las piezas de prueba correspondientes a los recursos 331/96 y 564/96). Por lo demás, resulta inverosímil que a tales terrenos pudiese corresponder entonces la consideración de suelo urbano, pues, dado el carácter reglado propio de esta clase de suelo, si hubiesen reunido realmente a mediados de 1998 las características propias del suelo urbano no podrían haber sido clasificados luego como suelo no urbanizable en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobadas en 1990 por la Diputación Foral de Vizcaya. Y de esta ulterior clasificación como suelo no urbanizable sí hay cumplida constancia en virtud de certificación emitida con fecha 25/09/1998 por el propio Ayuntamiento de Barrika (pieza de prueba correspondiente al recurso 564/96)»; y,

   2. «Cosa parecida sucede con relación a los terrenos comprendidos en el término municipal de Plentizia, pues la certificación emitida el 23/09/1998 por la Secretaría de dicho Ayuntamiento no especifica la clasificación que correspondía a los terrenos en el Plan General de Ordenación Urbana Comarcal Plentzia-Butrón (que era el instrumento de planeamiento aplicable cuando entró en vigor la Ley de Costas) y sí hay en cambio constancia de que en las Normas Subisidiarias de Planeamiento de dicho término municipal aprobadas por Orden Foral 148/1992, de 6 de marzo, aparecían clasificados como suelo no urbanizable, si bien luego se promovió una Modificación de tales Normas Subsidiarias con el fin de que los terrenos de la Vega de Txipio quedasen clasificados como suelo apto para urbanizar (véase la certificación y demás documentos remitidos por el Ayuntamiento de Plentzia en la pieza de prueba correspondiente al recurso 564/96)».

Contra esa sentencia han interpuesto la entidad MARINA DE TXIPIO, S. A. y el AYUNTAMIENTO DE BARRIKA (Vizcaya) sendos recurso de casación, en los cuales, la entidad privada esgrime un total de cinco motivos de impugnación (el tercero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), y los otros cuatro al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA); y, el Ayuntamiento recurrente, un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA, los cuales hemos de analizar de forma pormenorizada en los siguientes fundamentos.

En primer motivo, se formula, como hemos expresado, al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por entender que la sentencia recurrida infringe el artículo 3.1.a).2º de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC), así como el artículo 6.2 del Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), y ello, por no ser los terrenos de la Vega de Txipio naturalmente inundables.

En síntesis, se expone por la parte privada recurrente que la elevación del terreno, barrera o dique que separa y defiende los terrenos de la Vega de Txipio de la Ría de Plencia, por donde discurre la carretera de Plencia a Barrica, tiene un carácter natural, habiendo sido así aceptado por la sentencia de instancia; circunstancia de la que obtiene la conclusión de la inaplicación del artículo 3.1.

1. LC y 6.2 RC, por cuanto los terrenos no son «naturalmente inundables». Por ello, reconoce que las aguas de la Ría pasan a los terrenos a través de la compuertas hechas para permitir el desagüe de los arroyos de la Vega así como las aguas pluviales, circunstancia que le lleva a calificar la inundación como «artificial» y debido a que las citadas compuertas de desagüe están estropeadas, ya que el destino de las mismas no era dar entrada a las aguas de la Ría en los terrenos, sino todo lo contrario: dar salida de las mismas a la Ría.

Sin embargo, la conclusión de la sentencia de instancia es que, justamente, la existencia de tales compuertas son el claro indicio de que estamos ante unos terrenos «naturalmente inundables». La recurrente insiste, por el contrario, de que no se está ante una «inundación natural», sino, por el contrario, ante una «inundación artificial», que se produce mediante un «mecanismo hecho artificialmente», previsto para dar salida a las aguas de los arroyos pero no para dar entrada a las aguas de la Ría.

Señala el precepto legal que se considera infringido (3.1.a). párrafo 2º), tras definir la zona marítimo terrestre que «se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar». Por su parte, el precepto reglamentario (6.2 RC) señala que «los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la mayor pleamar, no se considerarán incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior. Por el contrario, aquellos otros no comprendidos en el artículo 9º, naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo terrestre conforme a lo establecido en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y de este Reglamento».

En la STS de 17 de julio de 1996 fue resuelta la imputación de nulidad que, entre a otros preceptos concretos, se realizaba del citado artículo reglamentario 6.2 del Reglamento, por considerar que el mismo vulnera el artículo 4.3 de la Ley de Costas, en cuanto éste se limita a señalar que «pertenecen al dominio público marítimo-terrestre estatal los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa», mientras que aquél realiza una extensión no prevista al incluir en ese dominio público a los terrenos «naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes».

Pues bien la Sala dijo entonces que «para rechazar el pretendido "ultra vires", hay que conjugar el mencionado artículo 4.3 de la Ley, con el 3.1, a), en cuyo apartado segundo considera incluida en la zona marítimo-terrestre, y, por ende, en el demonio "los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar". Con arreglo a ello, dos supuestos, a parte de otros que aquí no nos afectan, incluye la Ley como de dominio público: a) los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa, y b) los terrenos bajos inundados por el mar; es decir, en ambos casos, son superficies que en forma natural resultan ocupados por las mareas, por lo que el precepto reglamentario, nada nuevo ha introducido, limitándose a aclarar, que los impedimentos artificiales a una natural invasión del mar, no impedirán la calificación de demanialidad, como no podía ser menos, pues, en definitiva, sólo se trata de una manifestación de la indisponibilidad de estos bienes y de la facultad de su recuperación posesoria que corresponde a la Administración, según el artículo 10.2 de la Ley».

Por otra parte, pues, y partiendo de la legalidad de la norma contenida en el art. 6.2 del Reglamento, la STS de 14 de octubre de 2002 --con relación a salinas--, ha sostenido que «una vez sentado que la incomunicación con el mar de un terreno bajo contiguo a su ribera se ha producido artificialmente, cabe concluir que es aplicable el art. 6.2 del RD 1471/1989, de 1 de diciembre. Sosteniendo, con rotundidad, que las salinas son dominio público marítimo-terrestre en cuanto terrenos naturalmente inundables cuya inundación por efecto de las mareas ha sido impedida por medios artificiales».

Hemos de ratificar, en el supuesto de autos, la declaración y decisión de la sentencia de instancia en relación con la artificialidad de los tradicionales mecanismos que se describen (compuertas, clapetas o tximbos) con la finalidad de evitar la penetración del agua de la Ría, en los dos momentos diarios de la subida de las mareas. No ofrece duda alguna para la Sala que el efecto de la subida de las mareas, en rías como la de Plentzia, no concluye o termina «naturalmente» en el lugar donde, por obra del hombre se han colocado los mencionados artilugios. Obvio es, pues, que dos veces al día, y todos los días, el agua del mar -de no existir los expresados mecanismos artificiales-- subiría (y, sube en la actualidad) hasta la Vega de Txipio, produciendo su natural inundación, utilizando para ello los cauce principales de los arroyos Blaserrota y Urgoso y distribuyéndose luego a lo largo y ancho de la Vega por otros cauces secundarios. Obviamente, cuando al cabo de las horas, otras dos veces al día, se produce la bajada de la marea en la Ría, el agua del mar vuelve a salir y, con ella, también, el agua (continental) propia de los arroyos expresados que efectúan, de esta forma, su desagüe mediante su desembocadura en la Ría.

En consecuencia, los citados mecanismos -cuando funcionaban-- se cerraban en los momentos de la subida de las mareas, impidiendo «artificialmente» la inundación de la Vega de Txipio, y abriéndose en el momento de la bajada para permitir el desagüe de los arroyos al quedar entonces, con la bajada de la marea, su desembocadura a una cota superior que la del mar. Esto es, los citados mecanismos artificiales cumplían una doble función en relación con las aguas marinas y continentales: la (1) función de contención de la aguas marinas, en el momento de las subidas de las mareas, impidiendo, artificialmente, la inundación de la Vega; y (2) la función de desagüe o drenaje de los arroyos, cuya desembocadura natural en la Ría se había sustituido por la compuerta mencionada.

En todo caso, lo que no ofrece duda es que la propia instalación del sistema descrito es, justamente, la circunstancia mas indicativa de la penetración de las aguas, naturalmente, con la subida de las mareas, en la Vega de Txipio.

De este modo, los preceptos de la Ley de Costas citados en este motivo de casación en modo alguno habrían sido conculcados, al resultar los terrenos, según se desprende de las mencionadas características de los mismos, «naturalmente inundables», por lo que deben quedar delimitados dentro del dominio público marítimo-terrestre, habiéndose acreditado que fue la instalación de los expresados mecanismos de contención y desagüe, los que impedían, cuando funcionaban, la natural inundación de los mismos.

No es preciso abundar en razones para rechazar el motivo de casación, ya que aquélla se ha ceñido a cumplir su deber de controlar la decisión administrativa impugnada, por la que se declaró el dominio público de la zona mencionada, llegando a la conclusión, una vez examinadas y valoradas las pruebas practicadas tanto en la vía previa como en el proceso, de que los terrenos de la Vega de Txipio, en los términos en los que se delimitan, tienen las características contempladas en el artículo 3.1.a), párrafo 2º de la Ley de Costas (y 6.2 de su Reglamento). Tal proceder de la Sala de instancia constituye el cometido propio que a la jurisdicción del orden Contencioso- Administrativo atribuye tanto el artículo 1 de la entonces -y actual-- vigente Ley Jurisdiccional, como el artículo 24 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial.

Como segundo motivo, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, alega la infracción del artículo 3.1.a), párrafo 2º de la Ley 22/1988, de Costas, y ello por entender que no son susceptibles de ser incluidos en el dominio público los terrenos de la Vega de Txipio cuya superficie nunca es cubierta por las aguas de la Ría de Plentzia.

Partiendo, a efecto dialécticos, de que los terrenos de la Vega fueran «naturalmente inundables» (circunstancia negada en el motivo anterior), sin embargo, solo podrían considerarse demaniales los terrenos que «efectivamente se inundan por las aguas marinas», esto es, los terrenos cuya superficie fuera inundada o cubierta por las aguas de la Ría, pero no aquellos en los que sólo su subsuelo es alcanzado por las aguas marinas; insistiendo en que, de conformidad con la LC y RC lo importante es que la superficie, el suelo sea -o no-- invadido por las aguas del mar, alcanzando la conclusión de que «si no llega el agua a la superficie no hay inundación».

En síntesis, se solicita en este segundo motivo, como pretensión subsidiaria, que el deslinde se sitúe en la cota de 0,90 metros sobre el nivel del mar, cota que es la altura máxima de los terrenos de la Vega de Txipio a los que llegan las aguas marinas, según el informe pericial en su día aportado en vía administrativa y también traído al recurso contencioso, por cuanto, según se expresa, los terrenos de la Vega situados por encima de dicha cota «no resultan afectados jamás en su superficie por las aguas marinas».

Esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS 4 de noviembre de 2003) «ha repetido incansablemente que al recurso de casación no tiene acceso la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia salvo que se invoque, como motivo de casación, que el Tribunal "a quo" ha conculcado concretos y singulares preceptos, doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba o bien que ésta es arbitraria, irracional o conculca principios generales del derecho o las reglas sobre la prueba tasada (Sentencias de esta Sala de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 27 de julio de 1996, 23 de junio y 16 de diciembre de 1997, 24 de enero, 14 de marzo, 12 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril, 24 de mayo, 5 y 12 de junio y 17 de julio de 1999, 1 de diciembre de 2001, 6 de julio y 5 de octubre de 2002)».

No obstante, también lo es, como expone la parte recurrente, (STS 3 de diciembre de 2001) que «cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (STS 12 de julio de 1999 , en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio. SSTS 6 y 17 de julio de 1998 , 12 de julio , 2 de noviembre, 15 de diciembre de 1999 , 20 de marzo , 3 de abril , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , entre otras muchas)».

La interpretación de los preceptos, en concreto, invocados por esta Sala es también sobradamente conocido; así, en la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que «compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto ... la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil. La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"».

Pues bien, al igual que dijimos en la STS 5 de febrero de 2004, lo que aquí se discute es la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal de instancia. Este, tal como hemos dicho en la transcripción realizada en el Fundamento de Derecho segundo, después de valorar la prueba, llega a la conclusión de que «nos encontramos ante terrenos naturalmente inundables», y este, es un hecho que no puede ser discutido en casación, como no sea, que no es, que aquella valoración sea contradictoria, ilógica o irracional, o que viole alguno de los preceptos que otorgan fuerza probatoria especial a ciertos medios de prueba.

La parte actora ni siquiera propuso prueba pericial, pretendiendo la valoración en la instancia, de un documento-informe ya aportado en vía administrativa y realizado a petición propia, y que la Sala rechaza por no «tratarse de un dictamen emitido con las garantías de imparcialidad y contradicción propias de una prueba pericial».

Como decimos, este dictamen es traído a colación con la finalidad de, previa integración de los hechos probados en la sentencia de instancia, limitar el ámbito del deslinde con la finalidad de que el mismo se sitúe en la cota de 0,90 metros sobre el nivel del mar, cota que -según el informe nuevamente invocado-- es la altura máxima de los terrenos de la Vega de Txipio a los que llegan las aguas marinas en su natural penetración. A pesar de lo manifestado por el perito mencionado, el informe emitido por el Gobierno Vasco (Vicencosejería de Medio Ambiente) no puede ser mas significativo, calificando la Vega de Txipio como «marisma», calificación que se sustenta en las consideraciones que el informe recoge acerca de las características geológicas, geomorfológicas, hidrológicas e hidroquímicas (salinidad del agua) de la zona, así como de la presencia de la típica vegetación marismal, y, poniendo de manifiesto el «encharcamiento prácticamente total de la Vega», la «total colmatación por aguas marinas de los numerosos canales en la mareas altas», etc.

Pues bien, ni siquiera con la integración fáctica pretendida, los términos y conclusiones expresados, podrían ser enervados por las conclusiones del dictamen de parte.

Como tercer motivo, se alega por la recurrente, al amparo del artículo 88.c) de la Ley Jurisdiccional la por quebrantamiento de las garantías procesales al no haber tenido en cuenta la sentencia las pruebas obrantes en autos que acreditan que las aguas marinas de la Ría de Plentzia invaden únicamente la superficie de una pequeña parte de la Vega de Txipio; motivo que se formula con el carácter de subsidiario para el supuesto de que la Sala entendiera que el mismo debe articularse como infracción de garantía procesal (88.1.c), y no como infracción substantiva (88.1.d), dando por reproducidas las alegaciones del motivo anterior.

Basta, dado el carácter subsidiario del motivo, con que reiteremos lo expresado en el Fundamento anterior.

Como cuarto motivo y también al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la irretroactividad de la Ley de Costas, prohibición de efectos confiscatorios y respeto a los derechos adquiridos, contenida en las STS de 10 de junio de 1996 y 23 de abril de 1997.

Como hemos señalado, entre otras en la STS de 7 de octubre de 2003, las previsiones de la Ley de Costas en modo alguno entrañan vulneración de lo dispuesto en el art. 33 de la Constitución, remitiéndonos al contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/91, y la valoración que la misma hace de sus Disposiciones Transitorias.

Sobre esta cuestión nada tenemos que argumentar que no sea lo declarado por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada donde se afirma la constitucionalidad de las soluciones legales adoptadas en las Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas con respecto a la pervivencia de los derechos amparados en la legislación precedente. En consecuencia, la constitucionalidad de dichas previsiones impide que puedan tener éxito las pretensiones indemnizatorias que formula el recurrente, pues en dicha sentencia se analiza el efecto que produce la falta de previsiones indemnizatorias en sentido estricto, del legislador a las realidades que regula. El Tribunal Constitucional estima que los derechos que allí se reconocen son indemnizaciones de naturaleza «compensatoria», por lo que no es procedente otra compensación distinta a la que legalmente se prescribe.

En concreto, en nuestra STS de 5 de febrero de 2004 ya respondimos a la citada cuestión de la irretroactividad de dicha Ley 22/1988, y prohibición de efectos confiscatorios y respeto a los derechos adquiridos y situaciones consolidadas, ante la alegación -allí-- de las Sentencias de 4 de junio de 1991, 20 de enero de 1993 y 10 de junio de 1996, que ahora se menciona y cuya doctrina, según se expresa, ha sido ratificada por la STS de 23 de abril de 1997.

Como allí, este motivo debe ser rechazado, debiendo limitarnos a reproducir aquí lo ya allí manifestado:

a) Respecto de la alegada aplicación retroactiva de la Ley de Costas 22/88, porque la forma en que sus preceptos han de aplicarse en el tiempo está regulada en sus propias Disposiciones Transitorias, que fueron declaradas constitucionales por la STC 149/91, de 4 de julio.

b) Respecto de la jurisprudencia, porque no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial

.

Y como quinto y último motivo de la entidad privada recurrente, igualmente al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, la sentencia de instancia, según se expone, infringe las normas sobre competencia del Estado, de las Comunidades Autónomas (artículos 20.31 y 11.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco) así como de los Ayuntamientos (artículo 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local), en relación con la doctrina sentada por la STC 149/1991, de 4 de julio, sobre la Ley de Costas, al mantener la previsión del deslinde de que la anchura de la zona de servidumbre de protección sea de 100 metros.

La cuestión planteada guarda relación con las Disposiciones Transitorias Tercera, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y Octava del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la misma, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.

El motivo, sin embargo, ha de ser desestimado, siguiendo, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, lo establecido en nuestra STS de 26 de enero de 2004.

Debemos, pues reiterar que, aunque la exégesis de los preceptos contenidos en las dos Disposiciones Transitorias (Tercera de la Ley de Costas y Octava del Reglamento) es complicada, de lo que no cabe duda es de que, «cuando las zonas de servidumbre de protección y de influencia afecten a suelos que, a la entrada en vigor de la vigente Ley de Costas, estuviesen clasificados como suelo urbanizable programado o apto para urbanizar, las Administraciones urbanísticas, autonómica y municipal, conservan sus propias competencias para fijar definitivamente la superficie gravada con dicha servidumbre de protección, para lo que ha de tenerse en cuenta si los terrenos cuentan o no con Plan Parcial definitivamente aprobado»

Como en el caso enjuiciado, los terrenos --gravados con la servidumbre de protección del domino público marítimo-terrestre-- no contaban con Plan Parcial definitivamente aprobado, nos ceñiremos a este primer supuesto, contemplado en los apartados 2 a) de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas y 1.a) de la Disposición Transitoria Octava de su Reglamento, reiterando lo expresado en la sentencia de precedente cita: «Al aprobar la Administración General del Estado un deslinde fijando el límite del dominio público marítimo-terrestre y, en su caso (artículos 19.1 y 26.1 del Reglamento de Costas), la línea de la ribera del mar cuando ésta no sea coincidente con aquél, si el suelo, gravado con la servidumbre de protección, está clasificado como urbanizable programado o apto para urbanizar sin que cuente con Plan Parcial definitivamente aprobado, dicha servidumbre recaerá, en principio, sobre una zona de cien metros medidos tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar (artículo 23.1 de la Ley de costas y 43.1 de su Reglamento), debiéndose señalar en el plano el límite interior de la zona de servidumbre de protección (artículos 12.5 de la Ley de Costas, 19.3 y 21.2 de su Reglamento).

Ahora bien, como la aplicación de los citados preceptos reguladores de la superficie afectada por la servidumbre de protección se supedita por la Disposición Transitoria tercera 2 a) de la Ley de Costas y por la Disposición Transitoria octava 1 a) del Reglamento a que tal afectación no de lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística, esa superficie de cien metros, medidos tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar con las limitaciones derivadas legalmente de la servidumbre de protección, pende para su consolidación de la aprobación definitiva del Plan Parcial correspondiente por las Administraciones urbanísticas competentes, ya que si, al ser éste aprobado definitivamente, resultase que son indemnizables determinados aprovechamientos urbanísticos atribuidos al suelo por el Plan General de Ordenación Urbana, la superficie gravada con la servidumbre de protección se reducirá para evitar tales indemnizaciones, procurando que la anchura de la zona de protección sea la máxima posible dentro del respeto al aprovechamiento urbanístico atribuido por dicho planteamiento, sin que, en ningún caso, pueda ser, lógicamente, inferior a los veinte metros establecidos por las mismas Disposiciones transitorias para el suelo urbano, en cuyo caso resultaría aplicable lo dispuesto en el apartado 3 de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de Costas y la Disposición Transitoria novena de su Reglamento, en relación con la Disposición Transitoria cuarta 2 de aquélla.

En cualquier caso, como establece el apartado 2 de la Disposición Transitoria octava del Reglamento de Costas, sólo se tendrán en cuenta las disminuciones o reducciones del aprovechamiento urbanístico que, resultando exigibles por la estricta aplicación de la Ley de Costas, supongan una modificación del planeamiento vigente indemnizable con arreglo a la legislación urbanística, por lo que no son obstáculo para la estricta aplicación de los preceptos de la Ley de Costas, entre ellos los relativos a la superficie gravada con la servidumbre de protección, las indemnizaciones que fuesen exigibles por los gastos realizados en la redacción de planes o proyectos, expedición de licencias u otros derivados del cumplimiento de obligaciones impuestas por la normativa vigente».

De lo expresado se deduce que, al no haberse aprobado definitivamente el Plan Parcial del suelo urbanizable programado por las Administraciones urbanísticas competentes, se ignora si el respeto de los aprovechamientos urbanísticos reconocidos a ese suelo por el Plan General de Ordenación Urbana ha de comportar la reducción de la superficie destinada a servidumbre de protección, la que exclusivamente se reducirá si hubiese que proceder a indemnizar la pérdida de tales aprovechamientos con arreglo a las normas que hemos dejado transcritas; es decir, cuando las disminuciones o reducciones del aprovechamiento urbanístico requieran una modificación del planeamiento vigente indemnizable según la legislación urbanística. En consecuencia, la Sala sentenciadora no ha conculcado, al declarar ajustada a derecho la fijación del límite interior de la servidumbre de protección, lo establecido en las citadas Disposiciones Transitorias tercera 2 a) de la Ley de Costas y octava 1 a) de su Reglamento.

Tampoco ha conculcado dicha Sala, al así resolver, las competencias que la Ley de Costas reserva a las Administraciones autonómica y municipal en la aprobación del planeamiento y consiguiente fijación de la superficie gravada con la servidumbre de protección, ya que dichas Administraciones han de proceder a ejercer esas competencias en la aprobación del planeamiento urbanístico y como consecuencia de ello resultará o no modificado el límite interior de la servidumbre de protección, que, al no existir Plan Parcial definitivamente aprobado, la Administración General del Estado señaló, según establecen los artículos 23.1 de la Ley de Costas y 43.1 de su Reglamento en relación con la Disposición Transitoria tercera 2 a) de la Ley de Costas y la Disposición Transitoria octava 1 a) de su Reglamento, a cien metros medidos tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, razones ambas que determinan la desestimación del motivo de casación esgrimido por la representación procesal de la entidad recurrente.

Por su parte, el Ayuntamiento de Barrika, formula también recurso de casación, y al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, esgrime un único motivo por entender que la sentencia recurrida infringe el artículo 3º de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC), en relación con los artículos 3, 6 y 9, y Disposición Transitoria Novena del Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC) .

Todas las argumentaciones que se realizan por el Ayuntamiento, y que se resumen en las conclusiones del motivo, han sido ya contestadas por la Sala en los Fundamentos anteriores, debiendo, pues, darse por reproducidas todas las argumentaciones efectuadas acerca del carácter naturalmente inundable de la Vega de Txipio como consecuencia de las mareas que se producen en la Ría de Plentzia; acerca de su condición de marisma; acerca de su no consideración como suelo urbano a los efectos de la determinación de la anchura de la servidumbre de protección; y, en fin, acerca de la ausencia de vulneración de los preceptos y disposiciones invocados de la Ley de Costas y de su Reglamento de Ejecución.

Al declararse no haber lugar a los recursos de casación procede condenar a las partes recurrentes en las respectivas costas de los mismos (artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución