SAP Madrid 90/2003, 14 de Marzo de 2003
| Ponente | D. PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2003:3255 |
| Número de Recurso | 1/2003 |
| Número de Resolución | 90/2003 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Dª. MARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOAD. PASCUAL FABIA MIRD. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA
P. Abreviado n° 5780/02
J. de Instrucción n° 17-MADRID
Rollo de Sala n° 1/03
PASCUAL FABIÁ MIR
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de
Su Majestad el Rey la siguiente:
SENTENCIA N° 90/2003
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. Sección Cuarta
Presidente
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
Magistrados
Dª Mª PILAR DE PRADA BENGOA
D. PASCUAL FABIÁ MIR
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil tres.
Visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n° 5780/02 procedente del Juzgado de Instrucción n° 17 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra Aurelio, con identificación dactilar NUM000, nacido en Leticia- Amazonas (Colombia) el día 28-09-1974, hijo de Ricardo y de Sonia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11-11-2002, José, con identificación dactilar NUM001, nacido en Santa Fe de Bogotá (Colombia) el día 27-08-1970, hijo de Fidel y Filomena, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11-11-2002, y Marí Trini, con identificación dactilar NUM000, titular del NIE NUM002, nacida en Medellín (Colombia) el día 16-09-1965, hija de Gabriel y Gloria, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11-11-2002; en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª. María Jesús Barroso del Yerro, y dichos acusados, representados y defendidos, respectivamente, por las Procuradoras Dª. Belén Gómez Búa, Dª. Silvia Ayuso Gallego y Dª María Mercedes Espallargas Carbó, y los Letrados Dª Ana María de Lara Moreno, Dª María del Mar Vega Mallo y D. Fernando de Lara Moreno; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL FABIÁ MIR.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Aurelio, José y Marí Trini, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las siguientes penas: 8 años de prisión, multa de 45.240 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.
Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesaron la libre absolución de sus defendidos por falta de pruebas y por adolecer el procedimiento, incluida la vista oral, de nulidad radical, al Gloria de lo establecido en los artículos 238 y 240 de la Ley orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1° y 2° de la Constitución Española, causando indefensión por: a) Haberse quebrado el principio acusatorio toda vez que se ha practicado por el Ministerio Fiscal prueba no propuesta y no admitida en el auto de admisión de prueba dictado por la Sala b) Haberse producido indefensión por vulnerarse el artículo 24.1° y 2° de la Constitución en cuanto al derecho de un juez ordinario predeterminado por ley y a un proceso con todas las garantías, toda vez que en fecha 9 de enero de 2003 se notificó al Ministerio Fiscal y a las partes la designación como ponente de D. Alejandro Benito Alonso y sin que se proceda a un cese de dicho ponente, asiste un nuevo magistrado y no se notifica a las partes quién sustituye y a quién se designa nuevo ponente, vulnerándose en términos de defensa lo establecido y preceptuado en esta materia por la LOPJ (artículo 203 y siguientes). c) Haberse quebrantado el artículo 24.1° y 2° causando grave indefensión en tanto consta rota la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, dado que ni documental ni testificalmente se ha acreditado por el Ministerio Fiscal la custodia con garantía de la sustancia incautada.
Dados los graves vicios de nulidad no existen hechos probados que se hayan obtenido sin vulneración de los artículos 24.1° y 2° de la Constitución.
Sobre las 19,35 horas del día 8 de noviembre de 2002, en la confluencia de las calles Paseo 15 de Mayo y Eusebio Blasco de esta ciudad, el acusado Aurelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se aproximó al lugar donde se encontraban los también acusados, José y Marí Trini, igualmente mayores de edad y sin antecedentes penales, y les mostró el contenido de un bolso que llevaba en bandolera. Aurelio, José y Marí Trini examinaron el interior del bolso, tras lo cual, José lo cogió y volvió a mirar lo que había dentro junto con Marí Trini, a la que pasó el bolso y, a continuación, los tres comenzaron a caminar en dirección a la Glorieta de Marqués de Vadillo. La acción fue observada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales n° NUM003 y NUM004, quienes sospecharon que pudiera tratarse de una operación ilícita y procedieron a identificar y detener a los acusados. En el momento de la detención, ocuparon a Aurelio un cuerpo cilíndrico en forma de vela de cera y, al preguntarle de qué se trataba les contestó "Es cocaína y la acabo de comprar, ya que soy consumidor de esta droga". Después, los agentes pidieron a Marí Trini que les abriese el bolso y comprobaron que en su interior había dos bolsas de plástico que contenían 69 cápsulas cilíndricas, idénticas a la ocupada a Aurelio, que contenían cocaína. La sustancia estupefaciente incautada pesaba 754,103 gramos netos y tenía una riqueza del 72,5%. Además, Aurelio portaba 130 euros, José 190 euros y 100 dólares y Marí Trini 100 euros y un dólar. La droga estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito es de 60 euros el gramo.
Con carácter previo, procede examinar si se dan en el procedimiento las causas de nulidad invocadas por las defensas, y así:
A) La primera alegación es la supuesta quiebra del principio acusatorio por haberse practicado prueba no propuesta por el Ministerio Fiscal, ni recogida en el auto de admisión de prueba de esta Sala (declaración de los policías nacionales n° NUM003 y NUM004).
Este motivo de impugnación debe ser rechazado, por cuanto que los únicos agentes que intervinieron en los hechos fueron los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía titulares de los carnets profesionales n° NUM003 y NUM004, adscritos a la Comisaría de Carabanchel, y no los funcionarios de la Policía Municipal.
De un mero estudio de los autos, claramente se desprende que en el escrito de acusación del Fiscal erróneamente se incluyó como testigos a unos policías municipales con la misma numeración que los policías nacionales (numeración que nunca podía coincidir al ser diferente el sistema de identificación seguido por una y otra fuerza policial con respecto a sus miembros).
Las defensas (se ignora si con desconocimiento del error o por otras circunstancias diferentes) propusieron como testigos a los mismos policías municipales. En el auto de admisión de pruebas se procedió a considerar pertinentes todas las propuestas por las partes, sin hacer referencia a la confusión apuntada sobre el cuerpo al que pertenecían los agentes citados.
Sin embargo, a la hora de proceder a la citación de los testigos se subsanó de hecho el error, convocando al juicio a los que efectivamente tenían relación con la causa. Dicho defecto de forma fue un error material manifiesto que debió también subsanarse, pero que no conlleva la nulidad de lo actuado al no haberse producido indefensión a las defensas de los acusados, a las que se dio el oportuno traslado de autos, con lo que conocían en su integridad la instrucción y, dentro de ella, la identidad de todos aquellos que tuvieron relación con los hechos.
Por otro lado, iniciado ya el juicio, después del interrogatorio de los acusados y de la práctica de la pericial toxicológica, las defensas alegaron indefensión cuando iban a prestar declaración los policías citados como testigos. La Sala entendió que se traba de un error y...
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