STS 400/2006, 10 de Abril de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Matías y a D. Franco como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con dos agravaciones específicas, la del nº 1º (ahora 5º) del art. 369 CP , por haber facilitado la droga a un menor de 18 años, y la del nº 2º (ahora 4º) del mismo artículo, por haberse realizado los hechos en establecimiento abierto al público por el responsable del mismo.

Matías era el titular del bar Atocha-13 de la ciudad de Cáceres y allí vendía cocaína y hachís, mientras que Franco, que permanecía oculto en una pequeña habitación contigua a la barra de tal bar, cada vez que alguien se acercaba allí para tal fin, avisado por Matías, daba a éste la pequeña cantidad de estupefaciente que le era requerida, a través de un hueco hecho en la pared, de un tamaño aproximado de 20 por 20 centímetros, disimulado por medio de una tablero que también servía para colgar llaves, colocado de tal manera que basculaba a un lado y otro para permitir la mencionada entrega, actividad que se estuvo desarrollando desde diciembre de 2003 hasta mayo de 2004, concretamente hasta el día 13 en que se practicó un registro en el referido establecimiento en el que se hallaron varios objetos con restos de cocaína y hachís y unos trozos de esta última sustancia que pesaron en total 412,63 gramos y se valoraron en 2.063,15 euros.

Matías en calidad de dueño del mencionado negocio, fue condenado a las penas de diez años de prisión y 4.500 ¤ de multa, y Franco a la misma multa y nueve años y un día de prisión.

Ambos recurren ahora en casación, Matías a través de un sólo apartado dividido en once párrafos, todos ellos referidos a la prueba practicada alegándose en definitiva vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), salvo los dos últimos en los que se alega infracción de ley por aplicación indebida de las dos mencionadas agravaciones específicas, las de los dos números primeros del anterior art. 369 . Estas mismas cuestiones son las planteadas en sus dos motivos por el recurso formulado por Franco quien, además, se refiere a la infracción del art. 14 CE relativo al principio de igualdad.

Examinamos unidos ambos recursos por sus muchas coincidencias y comenzamos haciéndolo por lo relativo a las denuncias sobre la mencionada presunción de inocencia.

Veamos ahora qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral.

Hemos de decir, en primer lugar, qué prueba de cargo existió en el presente proceso con relación a la existencia del delito por el que a los dos ahora recurrentes condenó la Audiencia Provincial de Cáceres.

Ante todo hay que poner de manifiesto que la sentencia recurrida cumple con el mencionado deber de motivación fáctica, cuando al tema de la prueba de cargo dedica su fundamento de derecho 1º, respecto del cual sólo hemos de hacer aquí un leve reparo de orden metodológico, consistente en que mejor habría sido analizar la prueba en el apartado de los hechos probados, si bien con la debida separación del relato propiamente dicho, ya que en definitiva se trata de una cuestión de hecho y no propiamente de derecho, aunque, a veces, particularmente cuando hay que tratar sobre el capítulo de su licitud en cuanto a su obtención y aportación al proceso, sea necesario interpretar y aplicar normas jurídicas.

Examinemos ahora cuáles fueron las pruebas practicadas en la instancia en base a las cuales la Audiencia Provincial consideró acreditada la existencia del tráfico de drogas que se desarrollaba en el mencionado bar Atocha-13:

1. Las declaraciones testificales de cuatro policías nacionales realizadas en el acto del juicio oral, particularmente las de los números NUM002 (págs. 13 vuelta a 17 del acta del juicio oral), NUM003 (págs. 17 y 18) y NUM004 (pág. 18) que dejaron claro el mecanismo de venta antes referido con la actuación de dos personas, la que estaba en la barra y la que se hallaba en el interior de la habitación contigua, así como la interceptación de compradores a quienes se intervinieron en ocasiones diferentes bolsitas con cocaína al salir de tal bar.

2. Lo que también en calidad de testigos manifestaron cuatro de los cinco compradores que declararon en el juicio oral, Fernando, Juan Pablo, Marcelino y Arturo, este último menor de edad al que en esas fechas le faltaban unos días para cumplir los 16 años. Su valor como prueba de cargo aparece correctamente razonado en la página 12 de la sentencia recurrida, a cuyo contenido nos remitimos.

3. El acta de registro del bar mencionado en la que queda constancia de esos objetos allí encontrados (folios 19 y 20 de las diligencias previas), particularmente objetos con restos de cocaína y 412,63 gramos de hachís, completado con las fotografías de los folios 93 y 94, debidamente explicadas en el informe policial de los folios 90 y 91. Recordamos que esta clase de actuaciones, aunque forman parte del atestado que sólo tiene la consideración de mera denuncia ( art. 297 LECr ), tienen validez como prueba de cargo documental en cuanto han sido realizadas por personas técnicamente capacitadas al respecto y se refieren a datos objetivos (fundamento de derecho último, al final de la STC 127/1990, de 5 de julio , entre otras muchas, como la 303/1993, FD 4 y 5; 24/1991, FD 3; 138/1992, FD 3; 201/1989, FD 4; 107/1983, FD 3; 201/1989, FD 4).

4. Los análisis oficiales sobre la presencia de hachís o cocaína en los objetos hallados en el mencionado registro y en las bolsitas aprehendidas a los compradores interceptados (folios 145 a 148, 161 y 162, 203, 232 a 234 y 250 a 282). Sobre estos análisis no se practicó prueba alguna en el juicio oral, pero su aptitud como prueba de cargo no ofrece duda, cuando, como aquí, no se impugnaron en momento adecuado. Para que sea obligada su práctica en el juicio oral si se quiere que tengan eficacia las pruebas periciales practicadas en el sumario, es necesaria su impugnación por alguna de las defensas (pleno no jurisdiccional de esta sala de 21.5.1999 y STS 806/1999 de 10 de junio, entre otras ), impugnación que ha de tener lugar en el momento de proposición de la prueba, no, como aquí ocurrió, al inicio del acto del juicio oral. Tiene razón la sentencia recurrida (págs. 9 y 10), cuando, con remisión a los argumentos que constan en el acta del citado juicio, aduce la extemporaneidad de tal impugnación.

A la vista de tales pruebas, hay que entender que el resultado de la triple comprobación al que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, ha de reputarse positivo:

1. Hemos podido verificar la realidad de las pruebas antes mencionadas mediante el examen de las correspondientes actuaciones, particularmente el acta del juicio oral.

2. Su licitud no puede ofrecer asimismo duda alguna: las testificales tuvieron lugar en el juicio oral, el acta de registro es una prueba preconstituida que tiene el carácter de documental pública por la intervención del secretario judicial y a la validez de la pericial de análisis químicos ya nos hemos referido.

3. Y, por último, a la vista de tal número y clase de pruebas de cargo, no cabe otra opción que considerarla como razonablemente suficiente para justificar la realidad de los hechos delictivos que estamos examinando.

Ciertamente se vendía hachís y cocaína en el bar Atocha-13 de Cáceres en esas fechas anteriores al 13 de mayo de 2004.

Examinamos ahora la misma cuestión de la presunción de inocencia en cuanto a la participación de cada uno de los dos condenados ahora recurrentes, al que también se refiere de modo correcto la sentencia recurrida en sus páginas 13 y 14:

1. Con relación a Matías hubo la siguiente prueba de cargo:

   1. La propia declaración de este acusado que reconoció su titularidad como explotador del negocio del bar citado en esas fechas en que se vendía droga en su establecimiento, corroborada con el documento privado de subarriendo aportado a los folios 185 y ss. del sumario.

   2. Las antes referidas declaraciones de los policías nacionales NUM002, NUM003 y NUM004, particularmente el 1º, que implicaron a Matías como la persona que era quien materialmente expendía la droga a los clientes, tras recibirla de quien se la proporcionaba a través del hueco en la pared ya referido.

   3. Las declaraciones de dos de los mencionados clientes interceptados por la policía a quienes se intervino la cocaína recién adquirida, el menor Arturo y Fernando, tal y como lo razona la citada sentencia recurrida (págs. 12 y 13).

   4. Asimismo las declaraciones del mismo Matías en cuanto que reconoció que el hachís encontrado en el bar, casi medio kilogramo, era de su propiedad, en consideración a que esa cantidad es por sí misma reveladora de su destino al tráfico.

2. En relación a Franco existe una prueba de indicios sobre la base de lo expuesto en la sentencia recurrida, en las citadas páginas 13 y 14.

   Ya sabemos que esta clase de prueba, apta para destruir la presunción de inocencia, consta de dos elementos: 1º) Unos hechos básicos que han de estar acreditados. 2º) Una conexión lógica entre tales hechos básicos y el necesitado de prueba (hecho consecuencia), de modo que, partiendo de aquéllos, pueda afirmarse la participación de Franco en los hechos delictivos que estamos examinando.

   Veamos la concurrencia de tales dos elementos con relación a este tema:

   Como fundamento de todo partimos de la realidad ya referida de que existía alguien al otro lado del tablero con llaves que cubría el hueco que comunicaba la barra del bar con esa habitación contigua, persona encargada de suministrar la droga a Matías cuantas veces acudían allí los clientes a adquirirla. Tal quedó acreditado, como ya se ha dicho, por las declaraciones de los policías nacionales corroboradas por la inspección ocular realizada por la policía y explicada a los folios 90 a 94 con las fotografías ya referidas, todo ello explicativo de la forma en que se encontraba practicado ese hueco en la pared a través del cual se entregaba la droga que se vendía.

   El problema se encuentra en determinar si era D. Franco esa persona que al respecto se hallaba en esa pequeña habitación, que la Audiencia Provincial consideró acreditado por esos hechos que se recogen en las mencionadas páginas 13 y 14 de la sentencia recurrida.

   Ante todo hay que decir que, tal y como alega la defensa de Franco en su escrito de recurso, la prueba de los hechos básicos que exponemos a continuación no puede fundarse en otras manifestaciones que las realizadas por los agentes de la policía que vigilaban las entradas y salidas del bar particularmente por esa puerta secundaria, que daba acceso a tal habitación desde la calle, única a la que se podía acceder desde fuera del establecimiento. Cierto es que ninguno de los otros tres acusados dijo nada que pudiera implicar a Franco, tampoco éste, y ni siquiera Encarna, la limpiadora.

   Tales hechos básicos, específicos contra Franco, son los siguientes:

   1. Franco llegaba todos los días al establecimiento antes de su apertura, siendo Encarna quien le abría la mencionada puerta secundaria.

   2. Nunca se le vio en la zona del bar destinada al público o detrás de la barra.

   3. Franco sólo entraba y salía por esta puerta que daba acceso a la habitación referida.

   4. Permanecía dentro del local hasta el cierre del establecimiento, del cual salía el último junto con Matías.

   5. Han de excluirse a las otras dos personas que estaban con frecuencia en el establecimiento, los dos acusados y absueltos, Hugo y el francés Carlos, simplemente porque el primero era el camarero que auxiliaba a Matías en el servicio a los clientes, mientras que el segundo, estaba siempre fuera de la barra, hablando mucho por teléfono e incluso saliendo del bar para ir a recados que le encomendaba el titular del establecimiento. Ninguno de los dos estaba dentro de la mencionada habitación mientras el local permanecía abierto, que lo era, añadimos nosotros aquí, desde las cinco de la tarde a las doce de la noche.

   Con lo que acabamos de exponer damos por contestadas las sucintas alegaciones formuladas en la parte inicial del motivo 2º formulado por D. Franco, en el que se aduce vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE con el argumento de que tenía que haber sido absuelto lo mismo que lo fueron los otros dos coacusados.

   Las razones para la absolución de estos dos aparecen correctamente expuestas en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida a cuyo contenido nos remitimos.

   Examinando en su conjunto tales hechos básicos nos parece razonable que la Audiencia Provincial afirmara que era Franco esa persona que permanecía oculta en tal habitación y, por tanto, quien entregaba a Matías cada una de las dosis de droga que vendía a los clientes, dado que Franco entraba en el local antes de su apertura y salía después del cierre sin haber abandonado antes el lugar y sin que nadie lo hubiera visto ni en la barra ni fuera de ella dentro del establecimiento. Parece clara la mencionada conclusión, habida cuenta de la exclusión de los otros dos acusados y absueltos conforme acabamos de decir.

Como conclusiones de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, hemos de afirmar lo siguiente:

1. Hubo una actividad de venta de hachís y cocaína en el bar Atocha-13 de Cáceres en fechas anteriores a la del registro hecho en tal establecimiento por orden judicial el 13.5.2004.

2. Actuaron como coautores en esa actividad D. Matías y D. Franco.

Ahora nos queda por examinar, partiendo ya de los hechos probados de la sentencia recurrida, si fue o no correcta la calificación jurídica de tales hechos, a los que se aplicaron los arts. 368 y 369 en sus números 1º y 2º según la redacción originaria del CP 95 .

Ciertamente se aplicaron de modo adecuado los mencionados preceptos penales, con una salvedad que consideramos inocua a la hora de imponer la pena:

1. Ninguna duda cabe acerca de la correcta inclusión de las conductas examinadas en el inciso 1º del art. 368 . Hubo venta de estupefaciente que causa grave daño a la salud como lo es la cocaína. Esta cuestión no ha sido objeto de recurso una vez resueltos los temas de prueba.

2. Tampoco cabe duda alguna en cuanto a la adecuada aplicación a ambos ahora recurrentes del tipo cualificado del nº 2º del art. 369 , en relación con el lugar donde se vendió la droga (establecimiento abierto al público) que lo fue por su propio titular. Matías, en cuanto responsable del bar, fue autor de este tipo de delito agravado ( art. 28 CP, párrafo inicial ), mientras que Franco, al proporcionar la mercancía ilícita a través del hueco disimulado en la pared en la forma ya referida, actuó como cooperador necesario en tal clase de delito ( art. 28 b ). Sin la citada colaboración de este último la infracción criminal no se habría realizado del modo concreto en que se produjo.

3. Asimismo se apreció correctamente la agravación específica del nº 1º de tal art. 369 en consideración a que quedó acreditado, y ello no ha sido discutido, que uno de los compradores, interceptado por la policía, Arturo, tenía ese día 13.5.2004 quince años, a sólo unos días de cumplir los 16, dos años menos por tanto respecto de esa edad de 18 fijada en tal art. 369.1º. Entendemos que, precisamente, esa importante diferencia de edad respecto de los 18, es un dato suficiente para justificar esa agravación específica y así rechazar la excusa de Matías quien dijo haber incurrido en error acerca de tal dato.

   Además, tiene razón la sentencia recurrida cuando en este punto utiliza el argumento del dolo eventual (pág. 17). Quien en estas circunstancias vende droga a un menor de 18 años, máxime cuando aún no había cumplido los 16, tiene el deber de cerciorarse de que se trata de persona mayor de tal edad, y si incumple este deber y por ello llega a vender a un menor de esa edad, está al menos aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse.

4. Ahora bien, a falta de prueba alguna que pudiera implicar a Franco en ese conocimiento, que no la hay, entendemos que tal agravación no puede aplicarse a este último que ni vio ni pudo ver a Arturo cuando compró la cocaína, estando como estaba escondido en esa habitación sin poder observar lo que ocurría afuera, es decir, en el local del bar donde se producían las ventas.

   No obstante, habida cuenta de que concurre en éste la otra agravación específica, la 2ª del art. 369 , y de que basta una sola para que sea obligada la subida de las penas en la cuantía prevista en esta última norma, entendemos que la inaplicación del 369.1º a Franco no ha de tener influencia en la pena impuesta a este último, menor que la acordada para Matías y prácticamente el mínimo en cuanto a la pena de prisión, ya que sólo le subió un día respecto del mínimo legal posible, los nueve años. Y en cuanto a la multa, su imposición de 4.500 ¤, ha de estimarse adecuada a la gravedad de los hechos cuando sólo el valor del hachís hallado en el local, 412,63 gramos, es decir, sin tener en cuenta la cocaína también allí vendida, alcanzaba la cifra de 2.063,15 ¤.

   En conclusión, también hemos de rechazar todas las alegaciones hechas en estos dos recursos en cuanto a la aplicación al caso de los arts. 369.1º y 2º CP (ahora 369.5º y 4º).

   III.