STS 821/2002, 13 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2002:5841 |
| Número de Recurso | 706/1997 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 821/2002 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 23 de enero de 1997, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante sobre demolición de obras, interpuesto por Don Ernesto , representado por la Procuradora, Dña. Esther Gómez García, siendo parte recurrida la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador, D. Miguel Angel de Cabo Picazo.
Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante, la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Ernesto sobre demolición de obras en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene al demandado a demoler toda la instalación realizada en el terreno común del edificio, en la parte recayente del cruce de las calles de Bruselas y Santander, desde la vertical del edificio al límite con dichas vías públicas, dejando dicho terreno en su estado original y a disposición de la Comunidad, con el apercibimiento de que si no lo hace, se hará a su costa con imposición de la totalidad de las costas ocasionadas en el presente juicio."
Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, formuló reconvención en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "absolviendo a mi mandante de la demolición de toda la instalación, realizada en realidad sobre lo que en la escritura de obra nueva y división horizontal se cita como 'la terraza para el servicio del local una porción de terreno de la finca general, de un largo igual al que ocupe la línea de fachada o fachadas del propio local' y por ende de cualquier otra modificación que sobre dicha zona se pretenda realizar, y condenando a la actora al pago de las costas de mi mandante." Y en la reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando en todas sus partes dicha demanda se condene a la demandada 'Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 ' a: 1º) Demoler las obras realizadas de la piscina en el terreno común del edificio, dejando dicho terreno en su estado original y a disposición de la totalidad de los comuneros, con el apercibimiento de que si no lo hace se hará a su costa. 2) Subsidiariamente, a que se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Comunidad de Propietarios a que permita al uso y utilización de la piscina en los términos y condiciones que el resto de comuneros, sean éstos quienes fueren y con imposición de la totalidad de las costas ocasionadas en el presente juicio."
Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda de reconvención con expresa imposición de costas al reconveniente y subsidiariamente en caso de no ser estimadas las excepciones formuladas, se dicte sentencia en la que se desestime la primera petición de la demanda reconvencional y en cuanto a la petición subsidiaria del apartado segundo, nos allanamos al mismo en el extremo de que al reconveniente 'se le permita el uso y utilización de la piscina en los términos y condiciones que el resto de comuneros, sean estos quienes fueren, en cuyo caso no se hará imposición de costas'. "
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: 1º) Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De Miguel Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , frente a D. Ernesto (sic) debo absolver y absuelvo de ella al demandado, sin hacer pronunciamiento sobre costas.- 2º) Estimando parcialmente, como estimo, la reconvención deducida por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas, en nombre y representación de D. Ernesto frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , debo declarar y declaro que el demandado, en su condición de dueño de los locales que se dicen en la demanda, tiene derecho al uso de la piscina comunitaria en los mismos términos que los demás copropietarios, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola de lo demás reclamado y sin hacer pronunciamiento sobre costas."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia en fecha 23 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Alicante de fecha 20 de junio de 1994 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda formulada por la C.P. del Edificio DIRECCION000 contra D. Ernesto , debemos condenar y condenamos a dicho demandado a deudar la construcción a que se refieren los presentes autos, y al pago de las costas de la 1ª instancia, manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada."
Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Esther Gómez García, en nombre y representación de D. Ernesto se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, amparados en el art. 1692,4º: Primero.- Por considerar infringidos los arts. 3 a), 5, 7 y 16,1 de la Ley de Propiedad Horizontal. Segundo.- Por considerar infringida la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate que se citan.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ
La Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , C.I.F. NUM000 , con domicilio en la Playa de DIRECCION001 de Alicante, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía para demolición de obras inconsentidas y seguido el juicio en sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alicante dictó el 20 de junio de 1994 sentencia desestimatoria de la demanda y absolutoria del demandado y estimando parcialmente la reconvención, declaró el derecho del demandado al uso de la piscina comunitaria, en los mismos términos que los demás copropietarios.
Dicho fallo fue recurrido en apelación por la parte demandante y la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 23 de enero de 1997 estimó en parte el recurso y acogió la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 contra D. Ernesto y condenó a dicho demandado a demoler la construcción a que se refieren los presentes autos y al pago de las costas de primera instancia.
Dicha sentencia es impugnada por la representación y defensa del demandado con un recurso de casación articulado en dos motivos: El primero, al amparo del art. 1692,4º LEC. estima infringidos los artículos 3, 5, 7 y 16,1 de la Ley de Propiedad Horizontal y el segundo, con el mismo amparo que el precedente, en base al valor otorgado al silencio por la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que lo hace en aras de la buena fe.
El inicial motivo, añade con relación a la infracción del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, que la propia escritura de obra nueva y división horizontal del edificio DIRECCION000 , recoge en el expositivo IV, letra C, que "caso de que los locales del sótano o planta baja actuales... se destinaran a cafetería, bar, restaurante o negocio similar... su titular respectivo podrá utilizar como terraza para el servicio del local una porción de terreno de la finca general, de un largo igual al que ocupa la línea de fachada y o fachadas del propio local".
Estima el motivo que este texto es una disposición no prohibida por la ley en uso o destino del edificio y admisible la utilización que el demandado ha estado haciendo del espacio incluido dentro de la finca para la explotación del restaurante de su propiedad.
El motivo perece inexcusablemente, pues al expresar la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que al comprobarse en la diligencia de reconocimiento judicial la veracidad de las fotografías aportadas con la demanda se comprobó que ello se encuentra a años-luz de la versión de la parte demandada, "pues se trata de una construcción de obra, con amplios ventanales, entre pilares, también de fábrica, y la correspondiente tabiquería, todo ello coronado por unas cúpulas de forma piramidal que sobrepasan en más de 1 metro la altura del suelo del primer piso del edificio..." Ello patentiza que se ha producido una alteración patente de los elementos comunes. No ha sido conculcado por ello el art. 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal y tampoco ha podido serlo el art. 5 en su párrafo cuarto del mismo texto legal, porque en el pleito se ha discutido la alteración de los elementos comunes del edificio, pero no las normas del título constitutivo, no se le ha limitado el uso de la terraza, pero tal utilización debe quedar limitada a lo consignado en el título.
El precepto aludido también como infringido, el art. 7º de la citada Ley de Propiedad Horizontal, no ha podido serlo en modo alguno pues hace referencia a las obras que cada propietario pueda hacer en su piso y la terraza en donde se ha producido no es propiedad privativa del recurrente, sino elemento común de todo el edificio. Es, por el contrario, aplicable el párrafo segundo de dicho precepto que se ha aplicado correctamente y que veda al copropietario realizar alteraciones en los elementos comunes.
Tampoco ha podido ser vulnerado el art. 16,1 de la referida normativa relativa que exige unanimidad para los acuerdos que alteren el título constitutivo y a la alteración de los elementos comunes, por remisión del art. 11 del mismo texto, porque consta que el recurrente no ha obtenido el consentimiento unánime para la alteración de los elementos comunes que han sido acreditados en la instancia.
El segundo y último motivo, ya enunciado, cita las sentencias de 24 de noviembre de 1943, 24 de enero de 1957, 14 de junio de 1963 y 17 de noviembre de 1995. Después, en el desarrollo del motivo, cita el consentimiento tácito unánime del resto de propietarios de comunidad, la de 13 de julio de 1995, en relación con las de 28 de abril de 1986, 28 de abril y 16 de octubre de 1992, existe voluntad tácita de los propietarios cuando mediante actos inequívocos se llega a la conclusión, ya que el transcurso pacífico de tan dilatado periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener renunciado el derecho impugnatorio.
El motivo no puede ser acogido. con independencia de que el tema del cerramiento del procedimiento del que dimana este recurso extraordinario de casación no fue nunca sometido a la Junta General de Propietarios, es que no ha existido acuerdo ni expreso ni tácito sobre el referido tema.
Las sentencias aducidas en el motivo no resultan aplicables a este caso. La de 28 de abril de 1986, porque existió un acuerdo unánime en Junta General con intervención de representantes de los copropietarios y no impugnado por éstos dicho Acuerdo e incluso faltó la impugnación de copropietario no asistente a la Junta. La de 28 de abril de 1992, nº 415 hace referencia a que en la fase de construcción del edificio, la propietaria colocó chimenea con tubo metálico para salida de humos de uno de los locales comerciales a instalar, y luego vendió tal local a "Explotación de Bares S.A.". La Comunidad de Propietarios promovió demanda y las sentencias de instancia la desestimaron, pero el Tribunal Supremo al acoger el motivo 5º del recurso, ordenó retirar el aparato de ventilación instalado en elementos comunes. La de 16 de octubre de 1992, porque las obras aparecían consentidas por parte de la Comunidad por más de veinte años. La de 13 de julio de 1995, porque se había dejado transcurrir un plazo de 17 años desde la ejecución de las obras. El motivo perece, pero además incurre en el planteamiento de una cuestión nueva, no planteada en la instancia y por tanto, no examinable en casación y que vulnera el derecho de defensa, pues no es posible enjuiciar en casación una cuestión no planteada en la instancia ya que contradice los principios de bilateralidad e incongruencia y produce indefensión -sentencias, por todas, de 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000 y 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001-.
El motivo perece por ello.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Esther Gómez García, en nombre y representación legal de Don Ernesto frente a la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de 23 de enero de 1997, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante (nº731/93-B,) condenando a la parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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