STS 1338/1999, 28 de Septiembre de 1999

El primero de sus motivos se acoge al nº 3 del art. 850 de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma "por haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo contestara, en audiendia pública, a una pregunta que le fue dirigida, siendo la misma pertinente y de manifiesta influencia en la causa".

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que para la apreciación del vicio denunciado han de concurrir determinados requisitos. Tales son: El art. 709 L.E.Cr. establece que "el Presidente no permitirá que el testigo conteste a repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes". Esta Sala ha estimado correctas y pertinentes las preguntas propuestas congruentemente con los puntos debatidos, debiendo rechazarse los que no puedan influir en el fallo definitivo (S. de 11 de abril de 1.969).

Para que el motivo prospere se requiere:

1. que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo;

2. que el presidente haya denegado alguna pregunta;

3. que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos;

4. que tal pregunta fuera de manifiesta inferencia en la causa; e) que se trascriba literalmente en el acta del juicio oral; y

6. que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

La indefensión se produce sólo cuando la inadmisión de la pregunta pueda tener tal trascendencia que el fallo hubiera podido ser otro si se hubiera admitido y probado lo que con ella se pretendía. Por ello ha señaldo el T.C. (SS. 158/89 y 33/92) y las de esta Sala (SS. de 20 de enero, de 26 de mayo y 6 de julio de 1.992, 12 de febrero de 1.993 y 2.333/93, de 22 de octubre) que para que tenga consistencia una queja motivada en el rechazo indebido de una prueba es preciso que se argumente por el recurrente la trascendencia que dicha inadmisión pudo tener en la sentencia.

Es doctrina examinada en la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1.993, que se refiere a la del T.C. de 11 de mayo de 1.983, que no puede exigirse a un Juez o Tribunal que deba admitir todos los medios de prueba (o todas las preguntas que se formulen a un testigo), sino aquellos que el juzgador valore libremente de manera razonada como necesarios y convenientes. Por ello partiendo de que el juicio sobre la pertinencia de una prueba o de las preguntas a dirigir a testigos y peritos pertenece a la competencia del juzgador, en sede de legalidad ordinaria (SS.T.C. 158/89, de 5 de octubre y 33/92, de 18 de marzo, y del T.S. de 20 de enero y 6 de julio de 1.992), únicamente cabe fundar el quebrantamiento de forma que se alega en la circunstancia de que las preguntas denegadas por impertinentes hubiera tenido trascendencia para el enjuiciamiento de modo que su contestación positiva obligaría a pronunciar un fallo distinto al en definitiva dictado (SS. de 29 de diciembre de 1.986 y 27 de marzo y 22 de octubre de 1.993). Pues bien, desde tales premisas hemos de concluir que, por más empeño que ponga el autor del recurso en justificar un proceder jurisdiccional arbitario, causante de indefensión, el supuesto sometido a consideración no debe recibir reproche alguno y ha de entenderse ajustado a derecho ante la calificación de impertinencia que merece la pregunta en cuestión, ya que interrogar a un testigo acerca de si solía visitar las bodegas mucha gente además de ser un dato notorio en fines de semana o "puentes", que no necesita acreditación, ninguna relación parece tener con los hechos enjuiciados el número de visitantes que diariamente pueda tener una determinada instalación vinícola en la Rioja, máxime cuando dicho extremo no explicaba la asistencia alegada sino la acreditación de una dificultad de identificación o constancia del acusado en los referidos establecimientos.

Por todo ello, el motivo se rechaza.

Igual suerte ha de correr el correlativo apartado recurrente que, a través del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., sirve a su proponente para denunciar error en la apreciación de la prueba.

En apoyo de tal alegato se citan declaraciones testificales, que por no tener carácter documental a estos efectos revisorios deben rechazarse. No ocurre lo mismo con la documental obrante a los folios 204 y 205 que acredita que la titularidad formal del vehículo Renault Clio Matrícula R-....-RNcorrespondía a Juan Manueldistinta del acusado Juan Enrique. Mas si dicha constatación tendría relevancia y eficacia rectificatoria que quien recurre le asigna, de ser nunca la prueba al respecto. Tal virtualidad desaparece porque, aparte de que la finalidad perseguida con dicho planteamiento no está formulada, la concurrencia valorativa de otros medios probatorios incorporados a la causa -entre los que destacan las propias declaraciones de los afectados- desnaturaliza la esencia del alegado, dejándolo reducido a un puro formalismo cuya relevancia finalística no se alcanza ante el silencio del recurrente, a la vez que evidencia, por el contrario una realidad material distinta que es la plasmada en el "factum" de acuerdo con el resultado obtenido por el Tribunal Provincial al evaluar global y objetivamente todo el patriminio de las actuaciones y no -como hace en el Recurso- sólo una parte de tal acervo. De ahí que debamos ratificar el anunciado rechazo del motivo.

El último de los que conforman el Recurso que se analiza toma el cauce del art. 5.4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2º de la C.E.

El despliegue argumental desarrollado en este motivo resulta comprensible en el contexto de una estrategia defensiva a ultranza y en tal sentido resulta plausible. Más su detenida lectura no sólo evidencia la errónea concepción de la funcionalidad de tan socorrido principio constitucional sino que descubre la realidad de una paralela e invasiva valoración probatoria que debe ser categóricamente rechazada.

Cuestionar la virtualidad de la prueba existente en atuos -y a la que hace expresa y detallada referencia el fundamento jurídico Tercero de la combatida- para intentar descalificar su contenido incriminatorio resulta en este caso cuando menos sorprendente una vez que resulta acreditado como en el Acto del Juicio oral que como en las declaraciones prestadas en fase instructoria, los coimputados Francoy Salvador, manifestaron que los hechos habían ocurrido en forma coincidente con la reseñada en el relato fáctico de la sentencia. Si a ello se añaden los elementos indiciarios específicamente recogidos en el referido fundamento jurídico, habremos de concluir en la existencia de la práctica de una prueba de cargo, directa e indiciaria, plural, legalmente obtenida y suficiente pra enervar la declaración interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosísimas decisiones acerca de la validez de la declaración de los coimputados y de la acreditación indiciaria para demostrar la eficacia de la presunción de inocencia. En tal sentencia es docrina jurisprudencial reiterada que de acuerdo con la doctrina del T.C. (reiteradamente expuesta, entre otras, en las SS. 137/88, 5/95 y 200/96) se ha consolidado la tesis (S. de 26 de febrero, 26 de abril y 3 de octubre de 1.996, por todas) de que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un acusado, efectuadas en el juicio oral, no vulnera la presunción constitucional de inocencia, y si bien es cierto que, como señalan las SS. de 9 de julio de 1.984 y 19 de abril de 1.985, la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto que ni puede asimilarse a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio, pues se efectúa carente de la obligación de veracidad exigibles a los testigos e, incluso, sólo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, no lo es menos que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana puede, cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes:

1. ) existe o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable;

2. ) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros medios espurios.

   Ahora bien, la cuestión de la credibilidad que el Tribunal de instancia otorgue a dichas declaraciones, en contraste con las de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del citado derecho constitucional, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria, compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación (SS.T.S. de 21 y 23 de mayo de 1.996). Asímismo está consolidada la viabilidad de la prueba indicios en los siguientes términos: Tanto el T.C. (SS. 174/85 y 175/85, de 17 de diciembre, 229/88, de 1 de diciembre, entre otras), como esta misma sala (STS 84/95, 456/95, 956/95, 1062/95, etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:

1. ) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas;

2. ) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

   La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto el derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

   Para ello es necesairo constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal:

   1. que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refiren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados;

   2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (SS. 515/96, de 12 de julio ó 1026/96, de 16 de diciembre, entre otras muchas).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1.253 C.C.) (SS. 1051/95, de 18 de octubre, 1/96, de 19 de enero, 507/96, de 13 de julio, etc.).

   En el presente supuesto resulta innegable realidad de las declaraciones inculpatorias y los indicios reseñados -de cuya expresión es más ilustrativa que cualquier otra referencia su reproducción literal dada su acreditada coindidencia con el contenido de las diligencias cuyo completo examen propicia la invocación del referido principio constitucional: "De dicho delito son responsables en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria los acusados, Franco, Salvadory Juan Enrique(a) "Rata". En cuanto a Francoy Salvador, los mismos han reconocido expresamente su autoría en sus declaraciones recogidas en el procedimiento (folios 28 al 35), ante la Ertzaintza, que fueron ratificadas, ante el Juzgado de Instrucción nº 3, (folios 100 al 108), así como en las sesiones de juicio oral. Y en cuanto a Juan Enrique(a) "Rata", no sólo por las expresadas declaraciones de los anteriores, en las diligencias sumariales, y en la vista oral reiteradas y sin contradicciones, en las que reiteran las que "Rata", les propuso realizar un viaje al Sur de España, para traer un importante alijo de "hachís", por el que cobrarían cada uno una cantidad de 130.000 a 150.000 ptas., ya que en el supuesto enjuiciado se dan los requisitos jurisprudenciales exigidos en orden a apreciar como verdadera prueba de cargo las declaraciones de los coimputados, al no resultar de las mismas en ningún momento ánimo exculpatorio ni desprenderse el actuar de aquéllos con ánimo de resentimiento o venganza contra Juan Enrique, quien en la vista oral reconoció que mantenía relaciones de amistad con los otros 2 acusados con los que frecuentaba alternando en los bares del lugar de su residencia.

   Además existe el valor de la prueba de presunciones o indiciaria a que se refiere el art. 1.523 del C.C., conforme a la cual cabe destacar que el acusado Juan Enriquerealizó un viaje a La Rioja en compañía de un amigo llamado Jaime, y sosteniendo que nunca había estado en Fuengirola ni en Marbella. Ya en el atestado Jaime(fol 586 y 588), manifiesta que se dirigieron a Haro entre la tarde y la noche del día 5 de diciembre donde estuvieron esa noche tomándose unos tragos y al día siguiente fueron a visitar 2 ó 3 bodegas en Laguardia; que el día 7 fueron a Cenicero a comprar vino y que la noche de ese día, dicho testigo regresó a Villabona, quedándose Juan Enriqueen el piso de Haro. Esta prueba no desvirtúa el hecho, de que el día 8-12-95 el acusado Juan Enrique, podía estar perfectamente en Fuengirola, además de que no se ha realizado prueba alguna que se acredite que ambos estuvieran realizando las pretendidas visitas a diversas bodegas de Laguardia y Cenicero.

   Existe también al mismo nivel de prueba indiciaria la valoración de que cuando el referido Juan Enriquese enteró de la detención de los otros 2 coimputados desapareció de su domicilio, hallándose en situación de busca y captura, hasta que posteriormente decidió presentarse ante el Juzgado de Instrucción en fecha 27.5.1.996.

   En igual orden valora la Sala el hecho acreditado probado de que Juan Enriqueadquirió el 15.11.1.995 el vehículo en el que transportaban la droga los otros 2 acusados, y dos teléfonos móviles, uno a su nombre y otro al de su esposa (fol. 75-77 y 78), solicitando de su amigo Hugo, sin razón aparente alguna a que éste pusiera a su nombre el vehículo Renault Clio Matrícula R-....-RN, firmando los correspondientes documentos de tansferencia y de seguro del vehículo, y que el acusado Juan Enrique(fol. 584) le efectuó una llamada el día 9.12.1.995 a través del teléfono móvil desde la central origen Madrid-Simancas".

   Pues bien, frente a tan contundente panoplia incriminatoria el recurrente sólo ofrece su personal opinión de que las manifestaciones referidas obedecerían a motivos de exculpación, lo que lejos de estar acreditado, parece especialmente contradicho por el resultado final del proceso, que acabó con la condena de los tres encausados. Y dado que tal conclusión no se desnaturaliza por las conclusiones exculpatorias que de su interesada versión evaluadora de la prueba indiciaria presenta el autor del recurso, pues ésta, además de impropia en sus orígenes por invadir esferas competencias confiadas en exclusiva a los órganos judiciales, está lógicamente viciada por la parcial intepretación que se extrae de su fragmentada consideración y no de su concurrente contenido. En el caso sometido a consideración y en cuanto a los requisitos formales de la prueba indiciaria, la sentencia impugnada relaciona los indicios y explicita el razonamiento que, desde los hechos base, conduce a las conclusiones adoptadas, y desde el punto de vista material nos encontramos ante indicios plenamente acreditados, plurales, concomitantes e interrelacionados, de los que la inferencia obtenida por el tribunal sentenciador, no solamente no se muestra como ilógica o arbitraria, sino que fluye naturalmente como necesaria conclusión de los hechos básicos acreditados, existiendo entre los indicios y las conclusiones un enlace natural y directo conforme a las reglas del criterio humano.

   Por todo lo expuesto, el tercer motivo también se desestima.

   RECURSO DE Salvadore Franco

El primero de sus motivos toma la vía del art. 851.3º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma al no haberse "resuelto en la Sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales acerca de la determinación de la cuantía de la multa a imponer a mis representados; punto de derecho que fue planteado por esta parte recurrente en su escrito de defensa y posteriormente cuando elevara a definitivas sus conclusiones en la vista oral".

El alegato así deducido cuando menos ha de ser considerado como un exceso impugnativo, ya que, examinada la causa, no se constata debate ni siquiera planteamiento precedente. Sobre la cuestión suscitada -así lo evidencia el contenido del escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas a definitivas sin modificación alguna- ni se adivina su efectivo y real propósito ya que la multa está impuesta en el grado mínimo posible idéntica a la petición acusatoria definitivamente sostenida por el Ministerio Público.

No cabe pues, hablar de incongruencia omisiva o de fallo corto, ya que -entendido este vicio- exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. Que la solución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oprtunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustente, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la S.T.C. de 15 de abril de 1.996); 2º) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o táctica, constitucionalmente admitida (SS.T.C. 169/94, 91/95 y 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (S.T.C. 263/93 y S.T.S. de 9 de junio y 1 de julio de 1.997).

3. Que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, sino de una errónea interpretación de los términos punitivos del art. 344 bis d) que, en relación con el art. 344 bis a) 3º del C. Penal, implica la exclusión de las normas generales de graduación de la pena (arts. 58 a 67, y señaladamente el art. 61) para la determinación de la cuantía de la multa, en que los criterios a tener en cuenta serán exclusivamente "el valor económico final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenidas por el reo".

Por todo ello, el motivo se desestima.

El segundo apartado del recurso se formaliza "por infracción de ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la L.E.r., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas rechazando que Francoe Salvador"desconocían totalmente qué era o qué transportaban, porque en ningún momento tuvieron contacto visual con el objeto transportado, desconociendo igualmente que lo que transportaban era manifiestamente de gran importancia, cuantitativamente considerada", circunstancia alegada ya en el escrito de defensa y posteriormente reiterada en la vista oral; circunstancia que de admitirse nos llevaría a aplicar el precepto correspondiente de la figura del error sobre el tipo cuya inaplicación se denuncia en otro de los motivos de casación".

Como bien apunta el Mº Público ninguno de los citados por quien recurre, tienen la condición de "documento" a efectos casacionales. Ni lo es el Acta del Juicio Oral, ni el Atestado Policial ni las manifestaciones que en fase sumarial o en el Plenario, hubiesen efectuado los testigos intervinientes. Si por ello y en aplicación de reiterada doctrina de esta Sala se inviabiliza ya la posibilidad de hablar del vicio denunciado, tal conclusión se fortalece definitivamente en este caso al constatarse que ninguna de las actuaciones aducidas hace prueba de cuál fuese el conocimiento real de los acusados, sobre el peso de la sustancia que transportaba. Tal elemento subjetivo, por afectar al arcano de la conciencia, no puede ser acreditado por prueba directa, y únicamente ha de ser deducido indirectamente, operación efectuada por el Tribunal "a quo" el cual expone en el fundamento jurídico segundo de la sentencia las razones de su convencimiento permitiendo que la inferencia así efectuada pueda ser calificada de lógica, razonable y adecuada a las normas de experiencia, y no ser tachada de arbitraria. Consecuentemente, el motivo se rechaza.

El motivo tercero -sin cita de vía procesal u orgánica que lo ampare- se formula en los siguientes términos: "Otro error en los que ha incurrido la Sala de la Audiencia Provincial a la hora de dictar la sentencia, es la no apreciación de otro elemento probatorio de gran transcendencia para el resultado lógico de la sentencia, mis representados, una vez de que tomaron contacto con los agentes de la Ertzaintza y estos accedieron al contenido del maletero, de modo "compulsivo y espontáneo" relataron con pelos y señales toda la operación, información que logró que el operativo de la policía científica de la Ertzaintza cerrara la investigación en breve" (sic).

Sólo el ánimo de completar la escueta respuesta jurisdiccional que en sentido negativo merece una formulación tan huérfana de propuesta postulativa concreta justifica nuestro propósito de averiguar la intención última de dicho planteamiento, la cual no parece ser otra que la pretensión del recurrente de que le sea aplicado a sus representados algún tipo de circunstancia de atenuación, que sin embargo, no expresa tal vez por cuánto en el Código Penal vigente al momento de los hechos (Texto de 1.973), ninguna de las circunstancias existentes sería de aplicación. Dicha cuestión, además, de introducirse espúreamente en este trance sin pasar por el previo tamiz de su confrontación dialéctica en la instancia -así lo evidencia el contenido de los escritos de calificación de las defensas- carecería de trascendencia práctica una vez que a los acusados ahora recurrentes ya se les impuso la pena en el grado mínimo posible. De ahí el fracaso de este apartado impugnativo.

El cuarto motivo censura infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., al haberse infringido, por indebida aplicación, el artículo 344 bis a) 3º en relación con la inaplicación del artículo 6 bis a) del derogado Código Penal, o bien, y, bajo las mismas teorías, artículo 369.3º en relación con el art. 14 del vigente Código Penal.

Reconocido expresamente el carácter de resumen y corolario que respecto de sus precedentes presenta este que ahora se analiza, resultan válidos los razonamientos esgrimidos respecto a aquéllos para ratificar definitivamente el rechazo que merece tan integral planteamiento recurrente, si bien y en evitación de reiteraciones innecesarias, nos parece oportuno -en pura correspondencia con el contenido del motivo- reproducir, asumiendo su pulcritud expositiva y apropiada argumentación, el fundamento jurídico segundo de la recurrida: La defensa de Francoy Salvador, ha alegado: que los mismos, desconocían totalmente qué era o qué transportaban, porque en ningún momento tuvieron contacto visual con el objeto transportado, desconociendo igualmente que lo transportado, era "manifiestamente" de gran importancia, cuantitativamente considerada. Esta manifestación ha quedado desvirtuada, ya que Francoy Salvador, sí conocían que el alijo de "hachís", era importante, y así se desprende de sus declaraciones, pero es que, si además, si iban a percibir cada uno de ellos una suma del orden de 150.000 ptas. Ello evidencia que la cantidad de "hachís", era de notoria importancia, alegando la defensa, que no es aplicable a sus defendidos el tipo agravado, ya que entra en juego la figura del "error sobre el tipo", respecto de la notoria importancia de la cantidad aprehendida. De conformidad con la doctrina y jurisprudencia dominante sobre la figura del error, "la ignorancia del sujeto sobre la trascendencia penal del objeto material del delito, del desconocimiento de que su objeto, la droga que llevaba, era manifestamente de gran importancia, impedirá la apreciación de la misma. Ambos han reconocido que actuaban por una retribución importante económica, lógicamente proporcional al riesgo y al valor económico de la operación, luego objetivamente era notorio que no se trataba de una cuantía baladí. El error del tipo es por tanto inacogible dada la evidencia de la cantidad de hachís transportada.

El último de los motivos -el quinto- denuncia "infracción de ley, también con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., al haberse infringido por inaplicación el artículo 9.9º ó 10º del derogado Código Penal, actual artículo 21.4º y 6º respecto de ambos inculpados, ya que la sentencia deniega la aplicación de la atenuante de "arrepentimiento espontáneo o análogo"".

El recurrene vuelve a plantear, ahora bajo el cobijo del nº 1 del art. 849, la existencia de la circunstancia de atenuación de arrepentimiento espontáneo. Tal formulación y su consecuente desarrollo ya ha tenido respuesta en el fundamento jurídico sexto y séptimo de esta sentencia. Si a ello añadimos que el relato fáctico de la combatida -de obligado e integral respeto dada la vía elegida- no refleja los elementos que permitirían la apreciación de la atenuante propuesta dado la puntual coincidencia de las manifestaciones vertidas por los inculpados recurrentes con la flagrancia delictiva en que se vieron sorprendidos, la cual transformaría a aquéllos en irrelevantes a los efectos atenuatorios postulados. Decae definitivamente cualquier posible viabilidad de dicha propuesta. III.