STS, 14 de Marzo de 1995

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz, instruyó sumario con el número 1 de 1993, contra Carlos Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que, con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PROBADOS: Se declaran como tales: PRIMERO.- Que el veintiuno de mayo de 1993, sobre las dieciseis horas, la Guardia Civil de servicio en el muelle de Cádiz procedió a la inspección selectiva en la inmediaciones del almacén nº 1 de los vehículos desembarcados del buque bandera pañamena "AKNOUL" que efectua una linea regular de transporte entre Casablanca y Cádiz, y a la vista del interés mostrado por el perro detector de drogas por el remolque cisterna de matrícula belga EJV-.... propiedad de la compañia de dicha nacionalidad "Sociedad DIRECCION000 " quien a su vez lo había cedido en contrato a la también compañía belga "Philippe-Trans-Sparl, cisterna cuyo camión tractor con matrícula asimismo belga LRA-.... y propiedad de CERA-LEASE, también cedido en la misma forma y a la misma empresa, era conducido como único ocupante por su empleado el rpcoesado Carlos Miguel , los miembros de dicho Cuerpo, actuaban bajo la DIRECCION001 , entonces DIRECCION001 de la Línea de los muelles de Cádiz D. Cornelio procedieron a un minucioso exmanen de la repetida cisterna observando las siguientes anomalías: -La carga que figuraba en la documentación era de 17,70 Tm, de vino procedente de Marruecos, pese a lo cual la Tara del recipiente era de 20 Tm y aparecia completamente lleno, como se comprobó por la escotilla superior, abierta sin necesidad de empleo de fuerza. La longitud era de 70 cms inferior interiormente a la medida exterior. En la parte anterior llevaba instalado lo que parecía ser un termometro de temperatuva interior que no funcionaba y que en realidad tapaba una gran tuerca para cuyo afloje se encontró una llave especial de la caja de herramientas del tractor. Ante dichas anomalías se extendió el reconocimiento al interior de la cisterna, previo transvase del líquido, descubriéndose entonces tras penetrar en dicho interior, una cámara independiente formada por la parte anterior de la repetida cisterna que se había separado del resto en unos 70 cms. mediante una lámina metálica vertical soldada a las paredes interiores, cámara a la que se accedia por una escotilla en la citada lámina que se abría aflojando hacía afuera la gran tuerca tapada por el falso termometro, quedando así un espacio aislado en el que se encontraron cuidadosamente apilados numerosos paquetes de uno y veinte kilogramos de "cannabis indicae" en su modalidad de "hachis", con un peso total de dos mil sesenta y dos kilos novecientoscincuenta gramos y un contenido en T.H.C. de 11,03%, sustancia de efectos estupefacientes que destinaban a su clandestina y lucrativa distribución en Europa, al parecer en Bélgica a donde se dirigía, transportada el mencionado procesado con conocimiento al menos de dicha clandestinidad respecto a parte de la carga total del vehículo, en la proporción indicada. Al repetido procesado, a quien la fuerza pública actuante le permitió salir sólo al recinto portuario mientras se realizaba el reconocimiento, regresando en la misma forma siendo entonces detenido, se le encontraron e intervinieron 517.030 pesetas en divisas de Marruecos (dirhams), España (pesetas), Francia (francos franceses), Belgica (francos belgas) y Holanda (Florines) guardadas en la cabina, y 14.800 en su cartera personal que llevaba sobre sí.

El camión tractor fue devuelto a la empresa propietaria como también el vino transportado y transvasado. Según Interpol Belga los directivos de la Sociedad "Philippe-Trans-Sprl" citada huyeron al parecer al enterarse del descubrimiento, encontrándose actualmente en ignorado paradero y con orden en su país de busca y captura.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Miguel como autor responsable de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando a la pena conjunta de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado y Consulado de Bélgica.

   Reclamese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Se decreta el comiso del dinero intervenido.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, y por procesado Carlos Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en el siguiente Motivo:

   UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 344 bis b9 del Código Penal.

   La representación del procesado, basó su recurso en el siguiente Motivo:

   UNICO.- Comprendido en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondieran.

6. - Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la misma el día dos de marzo del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente que mantuvo en primer lugar su recurso, conforme a su escrito de formalización, informando y seguidamente impugnó el recurso del Ministerio Fiscal; y del Excmo. Sr. Fiscal que mantuvo el recurso, conforme a su escrito de formalización, informando, impugnó el recurso de contrario; informando y dando por reproducido su escrito obrante en el presente rollo.

1. RECURSO DE Carlos Miguel :

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

UNICO.- Los hechos declarados probados se subsumen bajo los tipos de los delitos de los artículos 344 y 344 bis b) C.P. y del artículo 1, número 2 y 3 L.O. 7/82. Teniendo en cuenta que el Tribunal a quo aplicó una única pena y contra ello no ha recurrido el Ministerio Fiscal, el principio de exclusión de la reformatio in peius impone sancionar al recurrente una pena única en el sentido del artículo 71 del Código Penal. De acuerdo con ello cabe penar separadamente el delito de contrabando y el de tráfico de droga, por ser ello más favorable al reo.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Miguel como autor responsable de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, por el delito de tráfico de drogas y de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA y MULTA DE CIEN MIL PESETAS POR EL DE CONTRABANDO con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, es de abono para el cumplimiento de las mismas todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado y Consulado de Bélgica.

Reclamese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Se decreta el comiso del dinero intervenido.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. EDUARDO MONER MUÑOZ y D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 847/94-P. con fecha 14 de marzo de 1.995, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Carlos Miguel , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta) de 6 de mayo de 1994.

I Estamos de acuerdo con la desestimación del recurso del acusado Carlos Miguel , y la motivación en que se funda y que se expresa en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, que damos por reproducido. Nuestro disentimiento respecto al criterio de la mayoría que por supuesto respetamos, se centra en la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y, por consiguiente, se refiere al Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia y a aquella parte del Fallo en que se da lugar a tal recurso, así como al contenido y Fallo de la Segunda Sentencia, en cuanto consideramos no concurren en el hecho penado las circunstancias necesarias para poder estimar la agravación específica que establece el art. 344 bis b) del Código penal, cuando las conductas definidas en el artículo anterior " fueren de extrema gravedad ".

II Las razones de nuestra discrepancia son las siguientes:

Estamos conformes, como no podía ser menos al referirse a una simple técnica legislativa, con que las sucesivas elevaciones a la pena superior en grado que en los artículos 344 bis a) y 344 bis b) se efectúan, parten de las penas base del tipo del art. 344, que señala una penalidad distinta según las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto del tráfico ilegal causen o no grave daño a la salud, distinción punitiva que necesariamente trasciende a la diferente pena final que resulte de la aplicación al caso de las agravaciones citadas, según se trate de "drogas duras" o que causan grave daño a la salud o de "drogas blandas", que no causan tal daño grave. Pero entendemos que las consecuencias de esadistinción punitiva basada en esa doble y antagónica naturaleza de la droga objeto típico del delito penado, no se agotan ahí.

En principio cuando la cantidad de la droga objeto de tráfico sea de notoria importancia , el mayor desvalor antijurídico que ello representa, en base a la elevada cuantía de la droga y, por ello, su capacidad de difusión, viene asumido por la agravación prevista en el nº 3º del art. 344 bis a). El de "notoria importancia" no es un concepto rígido, sino flexible, por lo que a partir del módulo que la jurisprudencia viene considerando como constitutivo de la notoria importancia de la cantidad de cada clase de droga - y que para el haschis se ha fijado en 1 kilogramo, como expresan los precedentes que invoca correctamente la Sentencia mayoritaria - la cuantía mayor o menor de esa notoria importancia no altera ni aumenta su condición agravatoria y sólo debe jugar en la determinación de la pena concreta, ya eligiendo el grado medio o el mínimo de la pena superior, ya fijando dentro del grado elegido un "quantum" mayor o menor de la pena legal en uso de lo dispuesto en la regla 7ª del art.

61 C.P. Pero establecida la agravación en función de la notoria importancia de la droga traficada, obtener de una cantidad elevada de la misma otra nueva circunstancia agravatoria no puede hacerse sin quebrar el principio "non bis in idem", salvo que pueda justificarse que tal elevada cantidad constituye por sí un "plus" de gravedad diferente y con otro fundamento que el de la notoria importancia.

Cuando el legislador ha establecido una nueva causa de agravación en base a la " extrema gravedad " de la conducta, ha entregado al juzgador un elemento normativo cuyo exacto contenido y alcance como circunstancia agravatoria de la penalidad debe aquél llenar utilizando los criterios que son propios de la determinación de la gravedad de la violación del derecho por el acto concreto, esto es, de la entidad del acto ilícito penal cometido, criterios que sirvan también para la fijación de la menor o mayor gravedad de la pena y que se asientan en un conocido binomio: el objetivo, del grado del injusto , que aparece establecido por una mayor magnitud del contenido de antijuricidad material del acto o del desvalor del objeto de la acción, en función de mayor daño o peligro que aquella cree para el bien jurídico tutelado; y el subjetivo , centrado en la intensidad de la culpabilidad del agente, conforme a la regla que dispone que la culpabilidad debe ser la medida de la pena. Este último criterio no puede ser utilizado normalmente en función de la mayor o menor cantidad de droga objeto del delito (que no es el único elemento que puede servir para apreciar la "extrema gravedad" del delito. Piénsese p.ej. en una adulteración masiva de la droga que aumente su nocividad e incluso ligue a su consumo un riesgo inmediato de muerte), cuando ésta en todo caso es de notoria importancia, por que en tal supuesto la voluntariedad de la acción, la presencia en el sujeto del ánimo tendencial o fin que constituye el elemento subjetivo del tipo, y la conciencia de la ilicitud de su obrar dificilmente puede presentar diferencias o graduaciones sensibles.

Por lo que aquel criterio de gravedad ha de ser buscado en el aspecto del contenido de antijuricidad material del acto, en cuanto el riesgo para el bien jurídico tutelado de la salud de las personas destinatarias de la droga y cuya creación pretende vetar el tipo, puede verse incrementado hasta extremos superlativos que justifiquen una mayor trascendencia del hecho, agregable a la notoria importancia de la cantidad de la droga y distinguible de la propia gravedad que esta última circunstancia ya por sí misma implica, lo que permitiría asumirla como otra fuente de agravación sin producir un "bis in idem". Y es aquí donde la distinción entre drogas que causan grave daño a la salud o que no lo causan, adquiere especial relieve:

Cuando se trata de drogas que causan grave daño a la salud es posible afirmar que la notoria importancia de la misma, si alcanza grados sumos o desmedidos, al desvalor de la cantidad agrega el notorio aumento del riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo base de la salud de las personas destinatarias de aquella droga, susceptible por su extrema cantidad de ser distribuída entre una gran masa de drogadictos, con lo que la afectación de su salud adquiere también términos extremos que permiten en buena técnica asumir el concurrente "plus" de agravación que encierra ese aumento de la antijuricidad material del hecho, autorizando a calificarlo de "extrema gravedad" y a exacerbar aún más la pena con que debe ser sancionado, fundándose en ese "plus" de gravedad.

Por el contrario, respecto a las drogas que no causen grave daño a la salud la notoria importancia de su cuantía, aunque alcance términos desmedidos, no alteran el contenido de riesgo para la salud que dicha droga comporta, en cuanto por definición es leve o inexistente. En tal caso se encuentra el haschis, la ilicitud penal de cuyo tráfico aparece controvertida y se apoya, según el argumento punitivo, no en su negada condición de sustancia creadora de un riesgo para la salud, sino en que su uso se considera constitutivo de un primer escalón para el ulterior acceso al consumo de drogas duras, éstas si destructivas de la personalidad y salud de su adicto.

Por cuya razón no parece que pueda encontrarse en la cantidad - incluso en la muy elevada - deltráfico de esa droga un "plus" de antijuricidad material o creación de riesgo para el bién jurídico, que exceda de la ilicitud ya sancionada con la pena del tipo base elevada en un grado por virtud de la notoria importancia de la cantidad poseída o traficada. Por lo que de producirse una nueva elevación de la pena por la gran cantidad de la droga, - ya sancionada por la aplicación del nº 3º del art. 344 bis a), - en base a considerar dicha cantidad de "extrema gravedad" estaría produciéndose una doble sanción apoyada en un único hecho, ya que no se puede alegar que el que la notoria importancia de la cantidad de la droga sea en el caso concreto más notoria e importante todavía, agregue algo a cualquiera de los dos parámetros de agravación de la pena antes citados, la antijuricidad material del hecho o la culpabilidad de su autor.

Por lo que estimamos, acertado el criterio de la Sala "a quo" que así lo ha entendido y discrepamos de la Sentencia mayoritaria que apreció la concurrencia en los hechos del art. 344 bis b) del Código penal. Consideramos que el Fallo de la Sentencia debió ser el siguiente:

Que procede desestimar y desestimamos los recursos del Ministerio Fiscal y el acusado Carlos Miguel , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 6 de mayo de 1.994. Declaramos de oficio la mitad de las costas de este recurso y condenamos al referido acusado recurrente al pago de la otra mitad.

Dado en Madrid, a quince de Marzo de mil novecientos noventa y cinco. Eduardo Moner Múñoz. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.