STS, 31 de Enero de 1991
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 3805/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÿN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Malaga que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Jorge Laguna Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga instruyó sumario con el número 25 de 1.988 contra Pedro Miguel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 27 de abril de 1.989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el 13 de mayo de 1988, Pedro Miguel , con propósito de obtener un beneficio económico, abordó sucesivamente sobre las 19,30 horas y las 20,40 de dicho día, en las calles de Coín, a Mercedes y a Eugenia , a quienes mediante un tirón arrebató la cadena que llevaban al cuello y que respectivamente han sido pericialmente valoradas en 15.000 y 20.000 pts sin que ni una ni otra hayan sido recuperadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pedro Miguel , como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia en las personas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO Y UN DIA DE PRISION MENOR POR CADA UNO DE DICHOS DELITOS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales e indemnización de 15.000 y 20.000 pts respectivamente a Mercedes y Eugenia , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente con fecha 3 de octubre de 1.988".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Pedro Miguel , que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:Unico.- Por vulneración del derecho Constitucional a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantias, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 1.991.
La sentencia recurrida condenó a Pedro Miguel como autor de dos delitos de robo con violencia en las personas sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de un año y un día por cada uno de tales delitos.
Dicho condenado recurrió en casación por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en un único motivo al estimar violado su derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de nuestra Constitución.
Se basa tal impugnación en que las pruebas existentes al respecto son nulas por violación del derecho a un proceso con todas las garantias (art. 24.2 de la Constitución Española) en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que consistieron en sendos exámenes directos en el Cuartel de la Guardia Civil de Coín (Málaga) sin rueda por parte de las dos ofendidas, Mercedes y Eugenia , sobre la persona del ahora recurrente que había sido detenido por los datos que ofrecieron las testigos, en los que ambas lo identificaron como el autor de las sustracciones de que habían sido víctimas, todo ello sin intervención de Letrado, con lo que se violó lo dispuesto en los arts. 520.2c) y 369 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
Afirma el recurrente que tales pruebas son nulas y, por tanto, hubo un vacío probatorio con la consiguiente violación de la presunción de inocencia.
El único procedimiento que aparece regulado en nuestras Leyes Procesales para comprobación de la identidad del delincuente cuando hay duda sobre este extremo,es el llamado reconocimiento en rueda al que se refieren los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo oportuno resaltar ahora, por lo que interesa a las cuestiones planteadas en este recurso, dos requisitos fundamentales en relación a dicho procedimiento.
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Tal diligencia ha de realizarse por el Juez asistido del Secretario que dará fe del acto. Por ello ha de repetirse una vez más por esta Sala el deber de los jueces de evitar que estos reconocimientos se hagan ante la Policía como es frecuente (Sentencia de 12-9-86, Colección Oficial nº 1.089).
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Ha de practicarse con asistencia del Letrado que nombrará el detenido o, en su defecto, será designado de oficio, por exigirlo así expresamente con carácter general para todo reconocimiento de identidad el art. 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal exigencia tiene rango constitucional por lo dispuesto en el art. 17.3 de nuestra Ley Fundamental.
Dicha diligencia judicial tiene la naturaleza propia de la declaración testifical y por ello, para que pueda servir como medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia, la persona que reconoció ha de acudir al juicio oral donde podrá ser sometida a las preguntas de las partes, cumpliéndose así lo exigido en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.966 sobre Derechos Civiles y Políticos, a no ser que se hubiera practicado como prueba anticipada con las garantías y en los supuestos del art. 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (S.T.C. 80/1.986, de 17 de junio y S.T.S. 11-3-88 y 17-9-88).
A veces, porque no existen datos para identificar al delincuente y, por tanto, no ha podido ser detenido, no es posible acudir al mencionado reconocimiento en rueda, y es imprescindible acudir a la exhibición de fotografías, procedimiento válido desde luego, pero sólo eficaz como lo que propiamente es, es decir, como medio policial de investigación que puede servir para ulteriores diligencias que sean base de verdaderas pruebas posteriores.
En otras ocasiones por la propia policía, incorrectamente porque había posibilidades de realizar unaidentificación conforme a los arts. 368 y ss. antes referidos, se realizan reconocimientos, con rueda o sin rueda, que por sí mismos carecen de validez como medio de prueba con aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, y que sólo pueden servir como complemento de la declaración que el testigo que reconoció de este modo ha de prestar en el juicio oral, la cual por prestarse en tal acto solemne con todas las garantías que le son propias tiene la consideración de verdadera prueba. La mencionada incorrección de la diligencia policial,ní puede viciar la declaración que el testigo pueda hacer después en el juicio oral ní tampoco puede condicionar la libertad de criterio del Tribunal para apreciar el valor de la que ante él se ha practicado (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En el caso presente existieron dos hechos diferentes por los que se condenó por dos delitos distintos, que tuvieron como ofendidas a Mercedes y a Eugenia , que a la sazón tenían 56 y 4 años de edad.
Ambas declararon ante la Guardia Civil, sin Letrado y sin rueda como ha puesto de manifiesto al recurrente, reconociendo las dos a quien ahora recurre como el autor de tales dos hechos, y una de ellas, Mercedes , acudió al juicio oral donde identificó al procesado sin duda alguna dando detalles de lo ocurrido, mientras que la otra, indudablemente por su corta edad, no fue testigo en dicho juicio habiendo declarado como tal la madre de ella que fue quien denunció el hecho y la acompañó en el cuartel de la Guardia Civil cuando identificó al ladrón.
Por tanto, ha de distinguirse uno y otro hecho a los efectos de valorar sobre la validez de la prueba practicada en cada uno de ellos.
Con relación al hecho primero en que fue ofendida Mercedes , señora que declaró como testigo en el juicio oral, conforme a la doctrina antes explicada es claro que no fue infringida la presunción de inocencia porque tal prueba fue practicada en dicho acto solemne con todas las garantías propias del mismo, que el Tribunal "a quo" valoró como suficiente para acreditar la autoría que constantemente negó el procesado, tal y como lo razona la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º en cumplimiento del deber de motivación que impone el art. 120.3 de la Constitución Española.
La irregularidad que existió en el reconocimiento inicial practicado ante la policía se queda allí donde se produjo y no puede afectar a un acto posterior plenamente válido.
Tal y como se expone a continuación no ocurrió lo mismo con relación al otro hecho, en el que aparece como víctima Eugenia , niña de 4 años, respecto del cual la sentencia recurrida nos dice que utilizó como medio de prueba el testimonio de la madre que acompañó a su hija al reconocimiento de identidad realizado ante la Guardia Civil de Coín, diligencia que ella presenció y sobre la que declaró en el juicio. Se trata, por tanto, de una testigo de referencia.
Hoy día, particularmente después de la sentencia del Tribunal Constitucional 217/1.989, de 21 de diciembre, que hace un detallado estudio del tema, no puede existir duda alguna respecto de la validez, en principio, de las declaraciones de los testigos de referencia como medio de prueba apto para desvirtuar la presunción de inocencia, salvo cuando se trata de delitos de injuria o calumnia vertidas de palabra porque así lo prohibe expresamente el art. 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,como se deduce "a sensu contrario" de lo que dispone esta última norma y de la alusión genérica que a esta clase de prueba hace el art. 710 de la misma Ley Procesal.
Ha de rechazarse la postura que partiendo del texto de tal art. 710 defiende la validez del testimonio de referencias o indirecto sólo para poder averiguar la identidad del testigo directo a fin de poder citar a éste para que declare. Por supuesto que, si se puede,así deberá hacerse, porque ha de acudirse a la declaración de quien personalmente estuvo en contacto directo con el dato con preferencia a quien sólo lo conoce por lo que ha oído a este último.
Precisamente por esto conviene destacar el carácter subsidiario de este medio de prueba al que sólo debe acudirse cuando no puede practicarse la prueba original o existan graves dificultades para ello.
En este punto conviene recomendar a los Jueces de Instrucción la conveniencia de hacer un mayor uso de la prueba preconstituída o anticipada a la que se refieren los arts. 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tan poco utilizada en la práctica diaria de nuestros juzgados y tan útil hoy día habida cuenta de la exigencia constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías,que en la prueba testifical se concreta, como ya se ha dicho, en la necesidad de practicarse en el juicio oral o en el sumario con las garantias de las mencionadas normas procesales, sí se quiere que tenga aptitud paradestruir la presunción de inocencia.
Cuando, pese a todo, llegada la hora del juicio no sea posible la declaración del testigo directo cabe acudir al de referencia cuya verosimilitud ha de apreciar el Tribunal de instancia con la libertad de criterio que la Ley le concede, debiendo advertirse en este punto que no se trata de un supuesto de prueba de indicios o indirecta, sino de prueba directa como lo es siempre la prueba testifical, por más que en este caso el valor no se encuentre en el propio testimonio de quien declara sino en la credibilidad de éste por la referencia que hace a aquel otro en el que se apoya. Se puede hablar de testimonio indirecto o de prueba de testigos indirecta, pero no de prueba de indicios.
Como ya se ha dicho, con relación al hecho segundo del que fue víctima la niña Eugenia , la prueba de que se valió la Sala de instancia fue la declaración de la madre, que no fue testigo directo de lo ocurrido, sino que acompañó a su hija en las diligencias practicadas en el cuartel de la Guardia Civil de Coín, consistiendo tal declaración en el juicio oral, como no podía ser de otra forma en cuanto al punto que ahora interesa, sólo en referir cómo su hija describió las características externas de este último y cómo lo reconoció cuando se lo presentaron en las dependencias policiales luego de haber sido detenido.
Como antes se ha explicado, la Guardia Civil tenía que haber puesto al detenido a disposición del Juzgado, para que allí se realizara la identificación mediante la llamada rueda de presos conforme a lo dispuesto en los art. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en todo caso con asistencia de Letrado.
Nínguna de tales exigencias se cumplió.
Puede plantear dudas la validez de tal diligencia de reconocimiento en cuanto a que se hizo sin las formalidades de los arts. 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando era posible haber acudido al procedimiento regulado en estos artículos, pero lo que no cabe discutir es la nulidad radical que,en todo caso,se deriva de la práctica de tal diligencia sin la asistencia de Letrado, porque, como ya se ha dicho, este requisito del art 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene rango constitucional por lo dispuesto en el art. 17.3 de nuestra Ley fundamental, y su omisión produce la nulidad del acto en base al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Derecho fundamental es la asitencia de Letrado al detenido en los términos establecidos por la Ley y, por tanto, su violación determina la nulidad de la diligencia en que se omitió.
Y tal nulidad, sin duda alguna, ha de producir la invalidez como prueba, a los efectos de servir para desvirtuar la presunción de inocencia, del testimonio de referencia que prestó la madre en el juicio, pues no cabe conceder mayor valor al testigo de referencia que a la diligencia a que se refiere y, si ésta es nula, nula habrá de ser aquélla.
Tiene aplicación aquí el mencionado art. 11.1 cuando declara la invalidez también de las pruebas obtenidas indirectamente violentando un derecho o libertad fundamental. La expresión "indirectamente" que tal norma utiliza es un argumento más para estimar que la declaración de la madre de Eugenia no vale para construir sobre ella la prueba de la identificación del autor del delito.
Tal declaración podría haber servido a tal fin como testimonio de referencia (era justificado no llevar a la niña a juicio oral en consideración a su edad), siempre que la diligencia sobre la que tal declaración se apoyó hubiera sido válida.
En conclusión, es evidente que la Sala de instancia no podía conceder a la declaración de la madre como testigo en el juicio oral mayor valor que el que correspondía a la diligencia que le sirvió de punto de referencia.
Por tanto, nula fue tal declaración de la madre que la propia sentencia recurrida dice haber utilizado como medio de prueba para acreditar la intervención del procesado en el hecho en el que Eugenia resultó ofendida, y no hay nada más en la causa que pudiera acreditar este extremo.
Así pues, hay prueba de la intervención de quien ahora recurre respecto del hecho 1º,pero no con relación al 2º,en el que ha de entenderse que se violó el derecho fundamental a la presunción de inocencia y por ello procede estimar parcialmente este recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra condenatoria por un delito de robo y absolutoria por el otro.III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional formulado por Pedro Miguel al estimarse parcialmente su único motivo, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por dos delitos de robo, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, con el número 25 de 1.988, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por dos delitos de robo contra el procesado Pedro Miguel , teniendose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García, hace constar lo siguiente:
Se tienen por tales los de la sentencia recurrida y anulada en sus cuatro apartados.
II.HECHOS PROBADOS.
El 13 de mayo de 1.988, sobre las 19,30 horas, en una calle del pueblo malagueño de Coín, el acusado Pedro Miguel mediante un tirón arrebató la cadena que llevaba al cuello Mercedes , valorada en 15.000 pts. de la que se apropió sin que haya sido recuperada.
En la misma fecha, sobre las 20,40 horas, también en una calle del mismo pueblo, por medio de otro tirón semejante una persona, que no se ha probado que fuera Pedro Miguel , quitó la cadena que llevaba al cuello Eugenia , que se valoró en 20.000 pts.
Se aceptan como tales los que la sentencia de la Audiencia recoge en sus apartados 1º, 3º y 4º.
Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala dictada en la presente causa hay que reputar autor de un delito de robo del nº 5º del art. 501 al acusado Pedro Miguel por haber realizado por sí mismo la sustracción relatada en el hecho primero, dado lo dispuesto en el nº 1º del art. 14 del Código Penal, absolviéndole en relación con el hecho segundo al no haber sido probada su intervención en el mismo.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
CONDENAMOS A Pedro Miguel , como autor de un delito de robo con violencia en las personas sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de un año y un día de prisión menor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, a que indemnice a Mercedes con quince mil pts. y al pago de la mitad de las costas de la instancia, absolviéndole del otro delito de la misma clase de que ha sido acusado y declarando de oficio la otra mitad de las referidas costas.
Abónese el tiempo de privación de libertad ya sufrido.
Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el instructor.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Guadalajara 125/2006, 13 de Septiembre de 2006
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SAP Castellón 61/1998, 24 de Octubre de 1998
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