SAP Toledo 25/2001, 26 de Septiembre de 2001
| Ponente | EMILIO BUCETA MILLER |
| ECLI | ES:APTO:2001:963 |
| Número de Recurso | 30/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 25/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo:30/99
P.Abreviado:28/98
Juzgado:ILLESCAS-1
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCIÓN PRIMERA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JULIO J. TASENDE CALVO
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. RAFAEL CANCER LOMA
SENTENCIA Nº 25
En la ciudad de Toledo, a veintiséis de septiembre de dos mil.
Esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 28/98 tramitó el Juzgado de Instrucción número Uno de Illescas por procedimiento abreviado y delito de robo con intimidación, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra los acusados Miguel Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 19 de septiembre 1963, hijo de Iván y de Encarna , natural y vecino de Aranjuez con domicilio en c/ DIRECCION000 ,nº NUM001 , de estado civil soltero, estu diante, con antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por la Letrada Sra. Martín Martin, y contra el acusado Pedro Jesús , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el 22 de julio de 1966, hijo de Gonzalo y Daniela , de estado civil casado, natural y vecino de Aranjuez con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM001 bajo, agricultor, con antecedentes penales, representado por el Procuradora de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor y defendido por el letrado Sr. Moreno García. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos, como constitutivos de un delito de robo con intimidación, tipificado en los artículos 237 y 242 1 y 2 del Código Penal, estimando como responsables del mismo en concepto de autores directos y materiales (arts. 27 y 28) a los acusados, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión, accesorias y costas por mitad.
La defensa del acusado Pedro Jesús , solicita que se le aplique subsidiariamente el art. 242.3 CP con la pena máxima de un año.
Por la defensa de Miguel Ángel , se solicita que se aplique subsidiariamente el art. 21.2 y 242.3 del CP con la pena máxima de un año.
La defensa de ambos acusados, solicitaron su absolución mostrando total disconformidad con las conclusiones acusatorias.
HECHOS PROBADOS
Declaramos probado que: Sobre las 14,20 horas del 21 de febrero de 1998, los acusados Miguel Ángel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 19 de septiembre de 1994 a la pena de cuatro años y tres meses de prisión menor por un delito de robo y Pedro Jesús , también mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 31 de marzo de 1997 a la pena de tres meses de arresto mayor por un delito de robo, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigieron al comercio denominado DIRECCION002 en la c/ DIRECCION003 nº NUM003 de la localidad de Illescas, comenzando a probarse ropa y a aguardar el momento en que no hubiera otros clientes en la tienda, y llegado el mismo, quedando a solas con la propietaria Marí Juana , Miguel Ángel sacó de entre sus ropas una navaja y exibiendola, conminaron a Marí Juana a que les entregara todo el dinero que tuviera, asegurándole por otro lado que no le pasaría nada, haciéndoles entrega de 40.000 ptas y de su bolso, en el que previamente había guardado otras 56.000 así como diversos objetos personales a cuya indemnización ha renunciado.
Tiene declarado esta Sala en sentencias de 29 de mayo de 1995 y 25 de mayo de 1998 que "el reconocimiento fotográfico practicado ante la policía constituye un simple medio de investigación, cuya validez y eficacia queda limitada por su propia naturaleza instrumental, en cuanto diligencia necesaria para orientar una concreta pesquisa policial sobre la identidad del sujeto responsable de un determinado hecho criminal. Por consiguiente, no es un verdadero medio de prueba, y como tal apto para destruir la presunción de inocencia del imputado, de manera que no puede reemplazar a la identificación judicial contradictoria, y tampoco cuestiona ni invalida la posterior rueda de reconocimiento (SS.TC. 17 de junio de 1986, 6 de febrero de 1995 y 27 de febrero de 1997, y TS. 11 de marzo de 1988, 22 de noviembre de 1990, 6 de septiembre de 1991, 31 de enero de 1992, 21 de junio de 1993, 15 de febrero de 1994, 25 de octubre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 17 de abril de 1997).
En este sentido, cuando haya dudas sobre la identidad del inculpado, la diligencia judicial idónea, por ser el único procedimiento regulado en nuestra ley procesal y sometido a garantías precisas en su ejecución, es el llamado reconocimiento en rueda, contemplado en los arts. 368 y ss. L.E.Cr., el cual no puede ser sustituido por el simple reconocimiento fotográfico, habiendo de otorgarse siempre preferencia a aquél puesto que es la "verdadera" diligencia de identificación procesal dotada de las adecuadas garantías (SS.TS. 31 de enero de 1991 y 19 de diciembre de 1994), destacándose la naturaleza meramente provisional y accesoria del reconocimiento fotográfico frente al previsto en la Ley, dada la menor fiabilidad identificadora de la fotografía en comparación con el reconocimiento personal y directo (SS.TS. 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1995 y 6 de marzo de 1997).
Ahora bien, la práctica policial de identificar mediante la exhibición de fotografías, si bien ha sido calificada de "irregular" (S.TS. 17 de septiembre de 1988), se ha considerado al mismo tiempo como el medio único e inevitable en muchos casos de abrir una línea de investigación, por lo que su existencia no produce sin más el efecto de invalidar las sucesivas diligencias de reconocimiento que se hayan podido realizar (SS.TS. 25 de octubre de 1993, 23 de enero de 1995, 6 de mayo de 1996 y 18 de septiembre de 1997). Sin embargo, para que el reconocimiento fotográfico tenga virtualidad o eficacia identificatoria y pueda ser validamente introducido en el proceso, sobre todo cuando la prueba o el testimonio de identificación llevado a cabo en el acto del juicio se haga por simple remisión a aquél y sin un contenido incriminatorio propio, debe exigirse: a) que el reconocimiento fotográfico se haya practicado con carácter subsidiario, al no ser posible en ese momento inicial el reconocimiento en rueda (S.TS. 7 de marzo de 1988), porque el sujeto a identificar sea desconocido por completo y no exista ningún indicio o cargo contra una determinada persona (art. 368 L.E.Cr) que permita su sometimiento directo al reconocimiento personal; y b) que la exhibición de fotografías se haga en condiciones tales descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, de forma que no se induzca ni facilite un resultado positivo de la misma, como puede ocurrir mediante la previa observación física del sujeto a reconocer o la información sobre las sospechas policiales que recaigan sobre él (S.TC. 6 de febrero de 1995), siendo en todo caso necesario que la diligencia se realice, en cuanto sea factible, con las garantías legales que previenen los arts. 368 y ss. L.E.Cr., y en particular a través de una exhibición fotográfica detallada y plural, de manera que la imagen de la persona identificada sea lo más completa posible, y aparezca entre varias pertenecientes a sujetos diferentes y de rasgos físicos semejantes, habiéndose referido la jurisprudencia a este carácter plural en numerosas resoluciones (SS.TS. 21 de junio de 1993, 31 de mayo de 1994, 1 de diciembre de 1995 y 7 de marzo de 1997)."
En el caso presente, se produjo una primera identificación de ambos acusados, mediante el expresado procedimiento fotográfico, habiendo aclarado la víctima que lo que se le exhibió no fue una fotografía, sino un álbum de fotografías de presuntos delincuentes de entre los cuales identificó a quienes finalmente resultaron ser los imputados. Ciertamente en esa primera diligencia policial no se contaba con asistencia letrada como ha indicado una de las defensas, pero es que ello es imposible pues se trata de diligencias preliminares, en las que se desconoce por completo la identidad de los autores, con lo que no se les puede bajo ningún concepto designar una defensa letrada. De ahí que como se ha indicado, se trata de diligencias irregulares que han de ser valoradas con las debidas cautelas.
Tras ese primer reconocimiento fotográfico, han existido otros dos, ante el Juzgado de Instrucción con las debidas garantías y el segundo definitivo, ante esta Sala en el acto del juicio oral, que no lo han sido por remisión al primero, sino al menos el practicado ante esta Sala, claro y directo, indicando la victima que en efecto quienes se sentaban en el banquillo eran los que la atracaron y que no podría olvidar sus caras.
Es reiterada la jurisprudencia que confiere a la declaración de la propia víctima valor de prueba testificar de cargo y aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia siempre que se practique con las debidas...
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