STS, 25 de Enero de 2005

Por escrito de 7 de enero de 1997, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Ceuta y Melilla, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de diciembre de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 29 de marzo de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS Y DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE CEUTA Y MELILLA contra la Orden de fecha 3 de diciembre de 1996 (BOE de 9 de diciembre de 1996), a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin expresa imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia los recurrentes por escrito de 11 de abril de 2 000, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de abril de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización de recurso de casación, los recurrentes interesan se revoque la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la Orden de 3 de diciembre de 1996, en base a los siguientes motivos de casación: "I.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, a la sazón vigente, y de la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo, en particular la de 16 de enero de 1996. II.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, y concretamente de sus atrs 1 y 2, en todos sus apartados de su disposición transitoria única y de su disposición derogatoria única."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación alegando con carácter general la inadmisibilidad parcial del recurso de casación en atención a que en la escritura de poder del recurso de casación sola aparece la relativa al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. En relación con el primer motivo de casación, que como la Orden impugnada se refiere solo a Ceuta y Melilla no se puede estimar que exista omisión del trámite de audiencia, cuando los Colegios de Ceuta y Melilla han evacuado el tramite de audiencia y se plantea por tanto dice una problema puramente formalista. Y en cuanto al segundo motivo de casación, que de acuerdo con los fundamentos de la sentencia recurrida no puede entenderse que el Decreto-Ley 11/96 sea contrario al mantenimiento provisional de las competencias de la Administración del Estado hasta que las transferencias se consumen y materialicen.

Por providencia de 14 de julio de 2003, se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre del año dos mil tres, y por providencia de la misma fecha, se suspende el señalamiento acordado. Por providencia de 1 de diciembre de 2004, se señala nuevamente para el día dieciocho de Enero del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la Orden impugnada valorando en sus Fundamento de Derecho Segundo y Tercero, lo siguiente: "SEGUNDO.- No es cierto, y vasta la lectura del expediente, que no se diera audiencia a los Colegios, aunque ciertamente no se dio audiencia al Colegio General. Precisamente por ello, el Sr. Abogado del Estado, razona que con los informes que obran en el expediente se han cumplido con creces la finalidad de la norma.La Sala muestra su acuerdo con la apreciación del Sr. Abogado del Estado por dos razones: En primer lugar, porque la norma elaborada, limita su ámbito a CEUTA Y MELILLA, tratando de resolver el problema puntual que en estas Ciudades Autónomas se ha planteado. Y en segundo lugar, porque partiendo de la premisa anterior se ha cumplido con creces la finalidad de la norma, dando audiencia a los citados Colegios como afectados directos por la Orden que han realizado las alegaciones que han considerado oportunas. De hecho, en la demanda, que interponen conjuntamente el Colegio General y los Colegios de Ceuta y Melilla estos Colegios, aquel se limita a recoger los argumentos que aquellos reiteradamente expresaron durante la elaboración de la norma. Debemos, por lo tanto, rechazar ,este argumento. TERCERO.- Centrado el debate en estos términos, la Sala entiende que la postura correcta es la de la Administración, por las siguientes razones:

1. - La STC 209/1990, de 20 de diciembre, sienta la siguiente doctrina: "El traspaso de servicios es condición del pleno ejercicio de las competencias estatutariamente transferidas, cuando según su naturaleza sea necesario e imprescindible, caso en el cual es constitucionalmente lícito el ejercicio de las competencias por el Estado mientras los servicios no sean transferidos (STC 25/1983, f.j.3ª). Así aunque asumida la competencia por una Comunidad Autónoma a través de un precepto de su Estatuto, puede el Estado seguir ejerciéndola provisionalmente en tanto no se lleve a cabo las transferencias de funciones y servicios (STC 143/1985, f.j.9º). Todo lo cual resulta de la necesidad derivada del principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos". En suma, y con arreglo a tal principio, no se puede generar una situación de vacío en la prestación de servicios públicos con daño a los intereses generales, de modo o forma tal que el servicio no sea efectivamente transferido, la competencia, provisionalmente, la ejerce el Estado.

2. - De la lectura del Real Decreto-Ley 11/1996, se infiere que el mismo se está refiriendo a supuestos en los que la competencia ha sido efectivamente transferida a las Comunidades Autónomas, de aquí que, en la medida en que dicha nueva atribución de competencia se oponga a lo establecido en el RD 909/1978, este debe entenderse derogado, como expresamente ordena la Disposición Derogatoria Unica. Pero este no es el caso de autos, pues como ya hemos indicado, la transferencia no ha sido efectuada. En consecuencia la competencia de la Administración del Estado, tal y como estaba configurada, provisionalmente, se mantiene.

3. - La STS (Con-Adm) de 25 de abril de 1991, establece la siguiente doctrina: " las competencias para la apertura de farmacias de los Colegios Oficiales Farmacéuticos tiene su origen en la delegación efectuada por la Dirección general de ordenación, en virtud de la resolución de 30-11- 1978, resolución que se dictó en ejecución de lo previsto en el RD 14-4-78. En consecuencia, debe mantenerse que la citada competencia no es originaria de los Colegios Farmacéuticos y su organización, sino que les fue traspasada por el Estado. Desde luego ello no significa que la calificación del traspaso como delegación sea correcta y que ello implique una subordinación Jerárquica de los Colegios de Administración asó como la posible retirada de la delegación en cualquier momento. Antes al contrario el traspaso citado implica una desconcentración de funciones, efectuada en virtud de una norma de carácter general, que implica el ejercicio de las competencias como propias mientras no se dicte una norma de rango suficiente que disponga lo contrarío. Pero ello lleva a la conclusión de que, en cualquier caso, la desconcentracíón es un traspaso de competencias o funciones que originariamente no eran propias del órgano o ente que las recibe, como sucede en cuanto a la autorización de apertura de farmacias. Dicho traspaso a diferencia de la delegación propiamente dicha ,no puede revocarse mediante una acto administrativo que recupere las competencias, pero si mediante una disposición de carácter general de rango suficiente". De aquí, que como razona la sentencia, las resoluciones de los Colegios, anteriores al efectivo traspaso de las competencias, fuesen válidas.

Del juego de las anteriores premisas jurídicas, podemos extraer las siguientes conclusiones: El Real Decreto-Ley 11/1996, debe entenderse dentro de un proceso de transferencia a las autonomías, partiendo dicha norma de la existencia de un proceso de transferencias ya consumado. El principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos y de atención adecuada en la protección y defensa de los intereses generales, exige que cuando el proceso de transferencia no ha sido consumado, la competencia se asuma provisionalmente por la Administración del Estado. Se mantiene, por lo tanto, el régimen de competencia de la Administración del Estado, en toda su extensión, y manteniéndose por tanto, la competencia de los Colegios, hasta que la transferencia se consume y materialice. Continuando el régimen de competencias anterior hasta que se consume el proceso de transferencias, pues el Dercreto-Ley 11/1996, no puede entenderse contrario al mantenimiento provisional de dichas competencias. Procede, por lo expuesto, desestimar la demanda, pues el resto de los argumentos, no son sino consecuencias adjetivas del tratado."

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es procedente resolver sobre la petición de inadmisibilidad parcial aducida por el Abogado del Estado, en razón a que en escrito de personación del Procurador no hay constancia del otorgamiento de los Poderes en nombre de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Ceuta y Melilla.

Y aunque es cierta esa realidad advertida por la Abogado del Estado, no puede generar al inadmision del recurso como se solicita, de una parte, porque se trata de una mera formalidad, que incluso se podía tener por susbsanada ya que en el recurso de casación comparece el mismo Procurador que intervino en la Instancia y presento el escrito de preparación del recurso de casación, y en la Instancia si que tenia los oportunos poderes de los Colegios de farmacéuticos de Ceuta y Melilla, pero es que además, aunque se le diera valor a esa irregularidad formal, ello no impediría que esta Sala entrara a conocer y resolver el recurso de casación, ya que tanto el recurso contencioso administrativo como el recurso de casación se han formulado por el mismo Procurador y en nombre tanto de los Colegios Oficiales de farmacéuticos de Ceuta y Melilla como del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y si se estimara, que por ese defecto formal, los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Ceuta y Melilla, no podían intervenir en el recurso de casación, este con similar contenido había de continuar en todo caso, respecto al interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

En el primer motivo de casación, los recurrentes al amparo del artículo 88,1. d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncian la infracción del articulo 130,4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y de la doctrina contenida en particular por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1996. Alegando en síntesis, que la Orden impugnada no resuelve solo un problema puntual de Ceuta y Melilla, pues estaba pendiente la determinación de quien debía resolver los recursos contra las decisiones de los Colegios en materia de apertura de farmacias, y en ello podía resultar afectado el Consejo General.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues, de una parte, se ha de significar , que la parte recurrente en ese particular reproduce en buena las alegaciones formuladas en la Instancia, que ya han sido valoradas y resueltas por la sentencia recurrida, máxime cuando lo ha hecho además en conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, expresada entre otras en sentencias de 27 de mayo de 2002 y 8 de noviembre de 2004, en las que también, como en el supuesto de autos, se cumplimento el tramite de audiencia solo con los Colegios Oficiales de Farmacéuticos afectados, y de otra, porque tratándose cual se trata de una Orden puntual y transitoria, que se refiere a las solicitudes de apertura de farmacias en Ceuta y Melilla y mientras la Comunidad Autónoma competente dicte las normas que en lo sucesivo se han de aplicar, es claro, que se puede entender cumplida la exigencia del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1956, cuando la Administración ha dado audiencia a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Ceuta y Melilla, que son los que tienen la representación legal de los Farmacéuticos de Ceuta y Melilla. Y si bien es cierto, que también se hubiera podido, oír al Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sin embargo su ausencia en ese trámite, no puede generar la nulidad de la Orden que se solicita, pues formalmente se ha oído a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Ceuta y Melilla que tienen la representación de los farmacéuticos afectados, y al haber éstos formulado las alegaciones que han estimado pertinentes, dada la relación de sus Presidentes con el Consejo General, es difícil estimar que su posición hubiera sido distinta, máxime cuando en el recurso contencioso administrativo han comparecido conjuntamente, han formulado las misma alegaciones y han esgrimido los mismos medios de defensa, con lo que se puede concluir que era una sola y una misma posición, que no puede generar la vuelta atrás de las actuaciones para cumplimentar un tramite que nada agregaría, según la posición de las partes, a lo que ya consta en el tramite de audiencia concedido, por lo que habiéndose cumplimentado formalmente el tramite y no habiéndose causado indefensión no procede acoger la petición de nulidad que en este motivo de casación se solicita.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1. d) de la ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio, en sus artículos 1 y 2, en sus Disposición Transitoria Unica y en su Disposición Derogatoria Unica. Alegando en síntesis, a) que la Disposición Derogatoria del citado Real Decreto deja sin efecto lo dispuesto en el Real Decreto 909/78 de 14 de abril en el particular relativo al régimen de apertura de farmacias en zonas urbanas, b) que en su Disposición Transitoria dispone que corresponde a las Comunidades Autónomas determinar el carácter de urbanas en las zonas de Salud a los efectos de las solicitudes que se tramiten a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 11/96 y en tanto se establezca la planificación farmacéutica del territorio; c) que el artículo 1 del Real Decreto 11/96 establece que las Comunidades Autónomas son quienes han de establecer los criterios específicos de panificación para la autorización de oficinas de farmacias, y d), que el artículo 2 del Real Decreto Ley 11/96 establece, que la tramitación de los expedientes de autorización de oficinas de farmacia corresponde a las Comunidades Autónomas, que deben ajustarse a o dispuesto en la Ley 30/92. Por todo lo que estima que la sentencia recurrida ha infringido el régimen nuevo mas atrás expuesto, sin que en forma alguna se pueda entender de la Disposición Transitoria del Real Decreto 11/96 la subsistencia en determinadas Comunidades Autónomas del régimen anterior, y sin que , obste a lo anterior, el temor sobre la paralización en la prestación del servicio publico sanitario, que en su aspecto de asistencia farmacéutica preocupa a la sentencia recurrida, pues ello se evita sin mas que las Comunidades Autónomas den cumplimento e inmediato a lo que la Ley establece, fijando los criterios para la determinación del numero, módulos y distancias. Por ultimo estima que se ha producido la infracción del articulo 1.3 párrafo segundo y de la Disposición Transitoria de Real Decreto Ley 11/96, ya que a virtud de la Orden impugnada es el Ministerio de Sanidad y Consumo quien hace la calificación como urbanas de las zonas de salud, cuando esa competencia corresponde a las Comunidades Autónomas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Aceptando para ello las propias argumentaciones de la sentencia recurrida que dan adecuada respuesta a alegaciones similares aducidas en la Instancia, por la propia parte recurrente, y que esta Sala estima que no han resultado desvirtuadas.

Debiéndose agregar a la anterior, de una parte, que el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio, como de su contenido y de su exposición de motivos, se advierte, tenia el propósito de adelantar por razones de urgencia, que expresa, determinadas medidas, en materia de apertura de farmacias, antes de la entrada en vigor de la Ley de Oficinas de farmacia, que estaba en tramite de elaboración, y de otra, que la Orden, aquí impugnada de 3-12-96, tenia por objeto, el posibilitar parte de esa reforma, que se dice urgente, en las Ciudades de Ceuta y Melilla, en razón a que en las citadas Ciudades, aun no se había producido el traspaso de funciones y servicios en la materia de farmacias, y por tanto, no se podía dar cumplimiento, ni aplicar esa reforma, que se estimaba como urgente, y en esa situación y marco legal, no se puede estimar, que concurran las infracciones, que se denuncian, como además ha razonado la sentencia recurrida, cuando por otro lado, la Orden impugnada se limita a posibilitar la apertura de farmacias en Ceuta y Melilla, hasta y mientras, las citadas Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, tengan la transferencia de funciones y servicios, y puedan por ello, adoptar las declaraciones y medidas pertinentes para aplicar en Ceuta y Melilla, las previsiones del Real Decreto 11/96, sin olvidar, que las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, no han formulado objeción alguna, ni se han personado en el presente recurso contencioso administrativo, a pesar de haber sido expresamente emplazadas al efecto, que eran las mas directamente afectadas, al tratarse en definitiva del ejercicio, por parte de la Administración del Estado, de unas competencias, que habrían de corresponder a las Comunidades Autónomas y que habrían de ejercitar, cuando les fuesen traspasadas las oportunas funciones y servicios.

Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado dela parte recurrida, la cantidad de 1500 euros, y ello en atención: a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala y las propias normas del Colegio de Abogados exigen una especial moderación, y b), a que si bien el asunto es de cierta complejidad, la actividad de las partes se ha reducido a dos motivos de casación.