SAP Asturias 118/2004, 23 de Febrero de 2004
| Ponente | Berta Álvarez Llaneza |
| ECLI | ES:APO:2004:670 |
| Número de Recurso | 690/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 118/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
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MÁXIMO ROMÁN GODÁS RODRÍGUEZD. JOSÉ LUIS CASERO ALONSODª. Dª. BERTA ALVAREZ LLANEZA
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000690/2003
SENTENCIA Núm. 118/2004
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. MÁXIMO ROMÁN GODÁS RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS: D. JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA
En GIJON, a veintitrés de Febrero de dos mil cuatro.
VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO DE COGNICIÓN número 614/2000, Rollo número 690/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón; entre partes, como apelante D. Benjamín representado por el Procurador D. José María Díaz López bajo la dirección letrada de D. José Luis Pelayo Llorca, como apelados ACS PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, SA. y VIAS Y CONSTRUCCIONES, SA., representadas ambas entidades por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza bajo la dirección letrada de D. Dña. Pilar Montalvillo Ongil.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimando la excepción incompetencia de jurisdicción, se absuelve de la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz López en nombre y representación de D. Benjamín , sin entrar a resolver sobre el fondo de la misma, a las entidades mercantiles ACS Proyectos, Obras y Construcciones, SA. y vías y Construcciones, SA. representadas por el Procurador Sr. Gómez Mendoza, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales ocasionadas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Benjamín se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. BERTA ALVAREZ LLANEZA.
Frente a la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación, formulándose oposición de contrario.
La sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción, absolviendo de la demanda a los demandados, sin entrar a resolver sobre el fondo e imponiendo a la actora el pago de las costas procesales.
Con carácter previo la apelada aduce al amparo del Art. 457 un defecto en la preparación del recurso que nos ocupa por cuanto que el escrito de preparación señala de forma genérica que se impugnan la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia, es decir, sin concretar el objeto de la apelación, lo que debe ser rechazado y no solo por la naturaleza del pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia que determina necesariamente los motivos del recurso de apelación, sino que además y expresamente en el anuncio del mismo, la parte actora indica que impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia en su integridad al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, remitiéndonos en el resto de su literalidad al propio escrito anunciador.
La parte actora ejercita en la demanda una acción de responsabilidad extracontractual al amparo de los Arts. 1902 y 1903 del CC., contra dos entidades constructoras que ejecutaban la construcción del tramo de la Autovía del Cantábrico denominado Piles-Infanzón, imputándoles los daños ocasionados en la vivienda unifamiliar del actor, cuyo importe reclama como consecuencia de las voladuras de terrenos para la excavación y construcción de un túnel. La obra fue adjudicada a las citadas en virtud de resolución de 02-12-98 firmándose contrato administrativo de fecha 15-02-99 y según informe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Asturias (Dirección General de Carreteras-Ministerio de Fomento), en el proyecto (tanto el proyecto como el pliego de condiciones técnicas han sido aprobados por la Administración y entregados al contratista) estaba previsto realizar la excavación del túnel del Infanzón mediante explosivos. La Delegación del Gobierno autorizó la utilización eventual de explosivos y voladuras especiales para efectuar los trabajos de excavación y desmonte, que fue ampliada, siendo concedidas las peticiones de suministro de explosivos en los concretos términos que se señalan en el informe.
En la contestación a la demanda se aducía que como contratista de obras públicas debía ejecutar las obras conforme al Proyecto de la Administración y bajo las instrucciones de la Dirección facultativa contratada por la Administración, perteneciendo el tramo al Ministerio de Fomento y que lo que se está enjuiciando en el presente pleito es en definitiva el impacto de las obras promovidas por el Ministerio de Fomento sobre determinada finca colindante, habiendo actuado las demandadas bajo las directrices de la dirección facultativa de las obras y del Ministerio propietario de las mismas invocando expresamente el apartado 2 del Art. 98 de la Ley 30/95. En el folio 73 obra el contrato de obra que nos ocupa con indicación expresa de las disposiciones legales a las que se sometía, entre otras a la ley 13/95, Reglamento 25-11-75, Decreto 704/97 y la LJCA.
Junto a la excepción de incompetencia de jurisdicción aducían los demandados otras excepciones, así la de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la de falta de legitimación.
Según determinado sector doctrinal, la regla general sería que la Administración pública respondiese de los daños causados como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y de la ejecución de obras públicas, sin perjuicio de las acciones de regreso de aquella contra sus concesionarios y contratistas; la regla especial sería que en los servicios y obras públicas la indemnización correrá a cargo del concesionario o contratista y la excepción a la regla especial será la de que correrá a cargo de la Administración cuando el daño haya sido causado por verse obligado el contratista a cumplir alguna cláusula u orden impuesta por aquélla (es decir, excluye la vía de regreso). Si las actividades objeto del contrato o concesión están incluidas en la esfera de actuaciones que tienden a satisfacer las necesidades públicas que la Administración está llamada a remediar, hay que postular que el titular de la obra o servicio público es siempre la Administración que en ningún momento deja de ejercitar sobre ella sus potestades y de asumir la responsabilidad de los daños que su ejecución puede causar a terceros.
Es pues en principio sobre la Administración como titular originario de la actividad desempeñada por el colaborador sobre quien recae el deber de reparar el daño causado; determinar a quien corresponde cargar, en última instancia, con el desembolso de la indemnización es una cuestión a debatir entre la Administración y el contratista concesionario. La tesis de la responsabilidad directa de la Administración contratante, con independencia de que se acredite o no la existencia de cláusula impuesta u orden expresa es mantenida por varias sentencias del Tribunal (Supremo Sala Tercer (13-02-87, 20-10-87, 19-05-87, 09-05-1989, 9-5-95, 11-02-97, 31-03- 98, 25-02-98 entre algunas), aunque la doctrina contraria es también mantenida en otras.
El Art. 98 de la Ley 13/95 (Ley de Contratos de Administraciones Públicas) (derogada el 22-06-00) establecía:
Artículo 98. Indemnización de daños y perjuicios.
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- Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
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- Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.
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- Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.
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- La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.
La Ley 13/95 fue modificada por la Ley 53/99 que no altera dicho precepto, estableciendo que los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por la normativa anterior.
Aquella Ley fue derogada por el RD. Legislativo 2/2000, estableciendo su Art. 97
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- Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
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- Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministros de fabricación.
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- Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cual de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta...
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