STS 316/2004, 23 de Abril de 2004

1º.- El Procurador don Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de "FERIA INMOBILIEN ANSTALT", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre resolución de contrato mixto e indemnización de daños y perjuicios, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Orotava, contra "BAHÍA PARQUE, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte en su día sentencia por la cual, se declare: a) Que el contrato celebrado entre las partes estaba sometido a término, siendo válido respecto de los contratantes el pacto estipulado en la cláusula segunda acerca del plazo. b) Que el contrato quedó extinguido en 30 de abril de 1981, habiendo sufrido una nueva prórroga que se agotó definitivamente el 30 de junio de 1983, al haber sido requerida la demandada para desalojo. c) Que la demandada desde el 30 de junio de 1983 ocupa y explota ilegítimamente los 33 apartamentos propiedad de la actora. d) El derecho de la actora a ser reintegrada inmediatamente en la posesión de los 33 apartamentos de su propiedad sitos en el edificio Panorámica III de Los Realejos y la obligación de la demandada a devolver los citados 33 apartamentos a mi principal. e) Que la demandada se ha constituido en mora puesto que no ha entregado a la actora la posesión de los apartamentos pese a estar extinguido el contrato y haber sido requerida para la devolución. f) Que al constituirse en mora, la demandada queda sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios, que se concreten en la ejecución de sentencia, y los cuales deberán comprender no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido los apartamentos, sino también las ganancias que la actora ha dejado de obtener por la explotación de los apartamentos desde que estos le debieron haber sido devueltos. g) Que igualmente tiene derecho la actora a los frutos civiles de los apartamentos desde que nació para la demandada la obligación de entregarlos, en 30 de junio de 1983. Que se condene a la demandada a lo siguiente: A estar y pasar por todas estas declaraciones, y en su consecuencia: a devolver a la actora los 33 apartamentos sitos en el edificio Panorámica III de la urbanización Romántica I de Los Realejos, dejándolos libres, vácuos y expeditos, y a la disposición de la demandante, sin más plazos ni consideraciones, con todo lo que le sea anexo o accesorio, totalmente amueblados y dotados del menaje y utensilios necesarios para su ocupación y utilización y con sus instalaciones de agua, luz eléctrica y gas, que es decir tal y como los recibiera; e igualmente a abonar en concepto de daños y perjuicios y frutos las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen. Alternativa y subsidiariamente, si se estimara que no está vencido el contrato, se declare el derecho de la actora a darlo y tenerlo por resuelto por expiración del término convenido y por incumplimiento de la dicha demanda al no efectuar las liquidaciones tal como venían acordadas documentalmente. Condenando, en este supuesto, a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones a desalojar los tantas veces repetidos apartamentos, dejándolos a la libre disposición de la actora, a quién tendrá que abonarle los daños y perjuicios y frutos que se concretarán en ejecución de sentencia. Y, en ambos casos, se condene a la demandada al pago de las costas por ser preceptivas, y por la temeridad que manifestaría de oponerse a la presente demanda".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Manuel Hernández Suárez, en su representación, la contestó, oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: "Dictar sentencia en su día por la que se desestime íntegramente la demanda, previa estimación de cualquiera o todas las excepciones planteadas por esta parte en la contestación o por desestimación de las pretensiones del suplico de la demanda si se entrare en el fondo del asunto, todo ello con expresa imposición de costas a la propia actora".

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Orotava dictó sentencia, en fecha 4 de junio de 1991, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta por don Rafael Hernández Herreros, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad mercantil "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" contra don Manuel Hernández Suárez, en nombre y representación de la entidad mercantil "BAHÍA PARQUE, S.A.", debo declarar y declaro que la pretensión ejercitada por la parte actora en el presente procedimiento ha quedado suficientemente acreditada, por lo que procede condenar a la parte demandada a devolver a la actora los apartamentos sitos en el edificio Panorámica III de la urbanización Romántica I de Los Realejos, dejándolos libres, vácuos y expeditos y a la disposición del demandante, con todo lo que le sea anexo o accesorio, totalmente amueblados y dotados del menaje y utensilios necesarios para su ocupación y utilización y con sus instalaciones de agua, luz y gas como los recibiera, condenándosele igualmente a abonar en concepto de daños, perjuicios y frutos, las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen, declarando asimismo la obligación del demandado de satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento".

4. - En fecha 15 de abril de 1997 el Juzgado dictó auto por el que se estimaban los recursos de reposición interpuestos por la representación procesal de la entidad demandada, "BAHÍA PARQUE, S.A.", contra las propuestas de providencia de 27 de febrero y 7 de marzo de 1997, en el particular referido a la unión a los autos del informe técnico y valoración aportado por la demandante y, en consecuencia, la devolución a ésta de dicho documento, sin dejar constancia en autos, señalándose igualmente nuevo día para la celebración de la comparencia del artículo 941 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. - Contra dicho auto interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, "FERIA INMOBILIEN ANSTALT", que fue admitido en un solo efecto, facilitándose a la misma el correspondiente testimonio de particulares, con emplazamiento de ambas partes.

6. - En fecha 9 de junio de 1997 se dictó por el mismo órgano a quo auto fijando como cantidad líquida en concepto de ocupación real de los apartamentos objeto de ejecución, que ha de abonar la entidad demandada, "BAHÍA PARQUE, S.A." a la demandante "FERIA INMOBILIEN ANSTALT", la de veinte millones quince mil ciento treinta (20.015.130) pesetas.

7. - Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, admitido en un solo efecto, remitiéndose los autos originales, con emplazamiento de ambos litigantes, a la Audiencia Provincial.

8. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó auto, de fecha 31 de enero de 1998, por el que resolvía los recursos de apelación interpuestos por "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" y "BAHÍA PARQUE, S.A.", contra los autos dictados en fecha 15 de abril y 9 de junio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Orotava, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso formulado por el Procurador don Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de la entidad "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" y confirmar el auto de 15 de abril de 1997. Estimar en parte el recurso interpuesto por el Procurador don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de la entidad "BAHÍA PARQUE, S.A." y revocar el auto de 9 de junio de 1997 en el sentido de fijar como cantidad líquida en concepto de ocupación real de los apartamentos objeto de ejecución, que ha de ser abonada por la referida demandada a la entidad actora, la de diez millones seiscientas veinte mil seiscientas ochenta y siete pesetas (10.620.687 pts.), sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. Remítase testimonio de la presente resolución, al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos. Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

La Procuradora doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de la entidad mercantil "FERIA INMOBILIEN ANSTALT", interpuso, en fecha 20 de abril de 1998, recurso de casación contra el auto de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º.- Al amparo del artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en el caso o excepción de este apartado de haber resuelto puntos sustanciales que contradicen lo ejecutoriado, en la modalidad peculiar del recurso de casación contra el auto de fecha de 31 de enero de 1998 de la Sección Tercera de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife porque cuantifíca la cantidad líquida sin respetar el contenido del título ejecutorio al infringir las bases de determinación establecidas en éste. 2º.- Al amparo del artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en el supuesto establecido en dicho precepto de haber proveído en contradicción con lo ejecutoriado, por cuanto el auto de fecha 31 de enero de 1998 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuantifíca la cantidad líquida sin respetar el contenido del título ejecutorio al infringir las bases de determinación establecidas en éste. 3º.- Al amparo del artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se funda en que la resolución recurrida ha resuelto puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, y por ende, no resueltos en la sentencia, al fijar el valor constante de las pesetas a entregar en virtud de condena por referencia a su poder adquisitivo en 1983, extremo sobre el que no consta se discutiera en el proceso ni tuviera tampoco cabal reflejo en la sentencia firme y ejecutoria de fecha 4 de junio de 1991, y, terminó suplicando a la Sala: "En definitiva, dictar sentencia dando lugar al recurso, casando y anulando la resolución recurrida, conforme a las pretensiones de esta parte con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de "BAHÍA PARQUE, S.A.", lo impugnó mediante escrito de fecha 12 de julio de 2000, suplicando a la Sala: "Dicte en su día sentencia por la que se inadmita el presente recurso de casación con imposición de costas, con cuanto demás sea procedente en Derecho".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día uno de abril de 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - En el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Orotava, se tramitaron los autos del juicio declarativo de menor cuantía número 666/86, seguidos a instancia de la entidad mercantil "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" contra la compañía "BAHÍA PARQUE S.A.", sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.

2. - En el suplico de la demanda, se solicitaban las declaraciones siguientes: a) el contrato celebrado con el demandado el 30 de enero de 1979 estaba sometido a término; b) el contrato quedó definitivamente extinguido el 30 de junio de 1983 al ser requerida la parte demandada; c) desde esa fecha la demandada ocupa ilegítimamente los apartamentos de la actora; d) la condena de la parte demandada a devolver la posesión de los apartamentos; e) la declaración de encontrarse la demandada en mora al no devolver los apartamentos tras el requerimiento; f) que, al existir mora, existe obligación de indemnizar daños y perjuicios en ejecución de sentencia; g) la declaración del derecho a los intereses desde la obligación de entrega de los apartamentos en junio de 1993.

3. - El Juzgado acogió la demanda y condenó a la demandada a devolver a la actora los apartamentos sitos en el Edificio Panorámica III, Urbanización Romántica, de Los Realejos, dejándolos libres, vácuos y expeditos y a disposición del demandante, con todo lo que sea anexo o accesorio, totalmente amueblados y dotados de menaje y utensilios necesarios para su ocupación y utilización y con sus instalaciones de agua, luz, gas como los recibiera, condenándole igualmente a abonar en concepto de daños y perjuicios y frutos las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen; y su sentencia fue revocada parcialmente en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de modificar el pronunciamiento relativo a la indemnización de daños y perjuicios y frutos, que queda sustituido por la liquidación a que se hace referencia en el fundamento jurídico cuarto de la resolución de apelación, el cual dice literalmente lo siguiente: "Sin embargo, la sentencia de instancia condena a la parte demandada a una indemnización de daños y perjuicios y frutos que no ha quedado concretada debidamente, pues a la vista de las vicisitudes por las que ha pasado el cobro del precio tal y como quedó reflejado en la condición cuarta del contrato, lo que se impone es una liquidación definitiva a realizar en ejecución de sentencia en la que ha de figurar la ocupación real de los apartamentos hasta el momento de su desalojo, y en la que se procederá a deducir todas las cantidades abonadas por la entidad demandada bien en concepto de precio o por cargas que específicamente correspondían, según la condición quinta del contrato, a "FERIA INMOBILIEN ANSTALT"".

   La condición quinta del contrato, aludida por la sentencia de la Audiencia, indicaba lo siguiente:

   "Al margen de la normativa vigente que regula este tipo de obligaciones, las partes intervinientes, en el concepto en que actúan, pactan específicamente lo siguiente:

   1. - "BAHÍA PARQUE, S.A." vendrá obligada a suministrar, cada vez que precise la utilización de un apartamento, las ropas de cama, toallas, etcétera, que sean necesarias, así como la limpieza de las mismas y de los apartamentos en cuestión y al pago de los gastos que ello ocasione.

   2. - "BAHÍA PARQUE, S.A." igualmente se obliga a suministrar y pagar el gas que se necesite en los apartamentos ocupados con motivo de este contrato.

   3. - Por su parte, el mandante del Sr. Rosendo se obliga al pago de luz eléctrica y agua de los apartamentos ocupados.

   4. - El Sr. Hugo se encargará de cuidar el edificio y jardín y por estos servicios recibirá la suma de veinticinco mil pesetas (25.000 pesetas) mensuales. Este importe se deducirá del importe mensual de los alquileres de los apartamentos. Sobre el 1 de septiembre de 1979 se reconsiderará la retribución anteriormente citada por los servicios a prestar.

   5. - Salvo las excepciones expresamente hechas, todos los gastos que se originen con motivo de la ocupación y utilización de los apartamentos a que se contrae el presente contrato serán por cuenta y orden de "BAHÍA PARQUE, S.A.".

   6. - En julio y diciembre los pagos serán de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas). Además se pagará a "BAHÍA PARQUE, S.A." un precio global mensual para materiales de trabajo de tres mil pesetas (3.000 pesetas)".

   "BAHÍA PARQUE, S.A." interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, que fue desestimado.

4. - Por auto de 15 de abril de 1997, el Juzgado acordó la estimación de los recursos de reposición interpuestos por "BAHÍA PARQUE, S.A." contra las propuestas de providencia de 27 de febrero y 7 de marzo de 1997 en el particular referido a la unión a los autos del informe técnico y valoración aportado por al entidad demandante y, en consecuencia, la devolución a la parte de dicho documento, sin dejar constancia en autos; la fundamentación jurídica del auto se refiere a que "la sentencia a ejecutar emanada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de fecha 16 de marzo de 1992 acuerda modificar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, relativa a la indemnización de daños y perjuicios y frutos, que queda sustituida por la liquidación a que hace referencia el fundamento de jurídico 4º de la propia sentencia, que viene a ser una liquidación definitiva en la que ha de figurar la ocupación real de los apartamentos hasta el momento de su desalojo y en las que se procederá a deducir todas las cantidades abonadas por la demandada en concepto del precio o de cargas, no procede hacer liquidación sobre daños y perjuicios por no ser objeto de la liquidación definitiva que establece la Audiencia en ejecución de sentencia".

   Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la actora.

5. - Por auto de 9 de junio de 1997, el Juzgado acordó fijar como cantidad líquida en concepto de ocupación real de los apartamentos objeto de ejecución, deducidas las cantidades consignadas y gastos de la condición quinta del contrato, que debe abonar "BAHÍA PARQUE, S.A." a "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" la de 20.015.130 pesetas.

   Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la demandada.

6. - Mediante auto de 31 de enero de 1998, la Audiencia acordó la desestimación del recurso formulado por "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" contra el auto del Juzgado de 15 de abril de 1997; y la estimación en parte del interpuesto por "BAHÍA PARQUE, S.A." contra el auto de 9 de junio de 1997, que revocó en el sentido de fijar como cantidad líquida en concepto de ocupación real de los apartamentos objeto de ejecución, que ha de ser abonada por la referida demandada a la actora, la de 10.620.687 pesetas.

7. - "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" ha interpuesto recurso de casación contra el auto de la Audiencia de fecha 31 de enero de 1998 por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil por haber resuelto puntos sustanciales que contradicen lo ejecutoriado, por cuanto que, según acusa, el auto impugnado cuantifíca la cantidad líquida sin respetar el contenido del título ejecutorio al vulnerar las bases de determinación establecidas por éste, a causa de que, según consta en la diligencia judicial de entrega de la posesión a "FERIA INMOBILIEN ANSTALT", cumplimentada por el Juzgado de Paz de Los Realejos, y del informe técnico y valoración practicada por la recurrente, la demandada "BAHÍA PARQUE, S.A." no entregó los apartamentos como los recibiera, sino completamente destruidos, es decir, con grave desmerecimiento en el continente, los apartamentos, y múltiples faltas y destrozos en su contenido: muebles, menaje, utensilios, instalaciones de agua, luz y gas, lo que no pudo conocer esta parte hasta el momento de entrar en los mismos, después de la entrega judicial de la posesión, por lo que no cabía incorporar ninguna valoración, ni siquiera hacer manifestación al respecto en su solicitud inicial de ejecución de sentencia, de manera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 926 de la Ley Procesal Civil, ya que no se entregaba el inmueble en las condiciones en que se habían recibido, procedía, y así se solicitó, la equivalencia de la contraprestación, esto es, el abono de los daños y perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 928 y siguientes de dicha Ley- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

El recurso de casación, establecido en el artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene por finalidad, según reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 9 de abril de 1996 y 3 de junio de 2001), no la de contrastar el contenido de la sentencia y la ley, para verificar la estricta sujeción de aquella a los mandatos de ésta, sino la de cotejar las actuaciones dictadas para la ejecución con el fallo definitivo que adquirió firmeza, a fin de corregir contradicciones, desviaciones o extralimitaciones no amparadas por la resolución devenida intangible; son los términos del fallo los únicos a tener en cuenta en el juicio comparativo que debe hacerse, frente a la resolución judicial que se dictó para su efectividad, y que en el recurso es el objeto de la impugnación, de manera que ésta procede cuando los autos recurribles resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado.

Sentado lo expresado en el párrafo precedente, procede indicar que el auto de la Audiencia de 31 de enero de 1998 contiene la siguiente argumentación: "La parte actora interesó la revocación del auto de 15 de abril de 1997 por considerar erróneo el criterio del Juez "a quo", de rechazar la inclusión en el importe de la indemnización que ha de fijarse en ejecución de sentencia de la suma de veintitrés millones setenta y dos mil seiscientas noventa y dos pesetas con treinta y seis céntimos (23.072.692,36 pesetas), cantidad en la que se valoraron pericialmente los daños producidos en los diferentes inmuebles objeto de autos como en el mobiliario en ellos existente. Conviene poner de manifiesto, con carácter previo, la contradicción en que incurre la indicada parte al sostener el presente recurso pese a haber consentido el auto de fecha 9 de junio del mismo año, que fija definitivamente, al amparo del artículo 942 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cuantía indemnizable a su favor, resolución que fue tan solo apelada por la parte demandada. No obstante tal circunstancia, determinante por sí sola de la desestimación del estudiado recurso, cabe señalar que el expresado rechazo se funda igualmente en la plena conformidad a derecho de la resolución recurrida, habiéndose seguido el procedimiento establecido en el artículo 928 de la Ley procesal citada, y después del examen de las relaciones presentadas por la propia parte actora -folio 294 vuelto- y por la demandada -folios 299 a 365-, sin que, por otro lado, pueda olvidarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 118 de la Constitución Española, las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, por lo que en el presente caso ha de estarse al tenor literal de la resolución a ejecutar, la cual impone una liquidación definitiva en la que ha de figurar la ocupación real de los apartamentos hasta el momento de su desalojo y en la que se procederá a deducir todas las cantidades abonadas por la entidad demandada bien en concepto de precio o por cargas que específicamente correspondían a la entidad actora, pronunciamiento éste que sustituyó al inicial -efectuado en primera instancia- de condena al abono de daños, perjuicios y frutos, no habiéndose acreditado, por último, a los efectos de la presente ejecución, la responsabilidad de la citada demandada respecto a los daños y perjuicios denunciados por el estado de los apartamentos, en atención, especialmente, al período transcurrido desde la entrega de llaves -23 de abril de 1996- hasta la puesta en posesión -29 de julio siguiente- y al informe emitido por la Policía Local del Ayuntamiento de Los Realejos (folios 387 a 389).

En primer lugar, procede declarar que el auto del Juzgado de 9 de junio de 1997, se refiere a la fijación de la cantidad líquida en concepto de ocupación real de los apartamentos objeto de ejecución, que ha de ser abonada por la demandada a la actora, por lo que el aquietamiento de "FERIA INMOBILIEN ANSTALT", que no recurrió dicha resolución, no empece su facultad para reclamar los daños y perjuicios indicados en el motivo.

Al comparar el fallo de la sentencia de 28 de marzo de 1994 con la respuesta de la Audiencia para su ejecución, la última expone, como se acaba de indicar, que no se ha acreditado, a los efectos de la presente ejecución, la responsabilidad de la demandada respecto a los daños y perjuicios denunciados por el estado de los apartamentos, en atención, especialmente, al período transcurrido desde la entrega de llaves (23 de abril de 1996) hasta la puesta en posesión (29 de julio siguiente) y al informe emitido por la Policía Local del Ayuntamiento de Los Realejos; sin embargo, existe un pronunciamiento de la sentencia del Juzgado, que no fue modificado en los recursos de apelación y casación, y, por consiguiente, devino firme, relativo a la condena a la demandada a devolver a la actora los apartamentos, con todo lo que sea anexo o accesorio, totalmente amueblados y dotados de menaje y utensilios necesarios para su ocupación y utilización y con sus instalaciones de agua, luz, gas como los recibiera, y es evidente que en el momento de la entrega, que se concreta en la dación judicial de la posesión de los apartamentos a la actora, realizada el 29 de julio de 1996, la devolución de los bienes contradecía lo mandado en la sentencia ("como los recibiera"), pues era patente el grave deterioro de los apartamentos y del contenido de los mismos, lo que corresponde imputar a la demandada.

La entrega de llaves en el Juzgado fue efectuada el 23 de abril de 1996, sin que "BAHÍA PARQUE, S.A." acompañara acta notarial del estado de los apartamentos o interesara la inmediata presencia del Juzgado en los mismos para su comprobación; en efecto, se trató de una mera aportación, que, además, no fue comunicada hasta el 17 de mayo siguiente por el órgano judicial a la actora, quién mediante escrito presentado el día 23 del mismo mes solicitó que se le diera posesión de los apartamentos y se llevara a cabo la oportuna diligencia del estado en que se encontraban y del mobiliario y demás elementos inventariados y señalados en el contrato que allí se hallen, lo que se llevo a cabo, tras un exhorto al Juzgado de Paz de Los Realejos, en fecha de 29 de julio de 1996.

En consecuencia, al no haberse entregado los apartamentos en las condiciones en que se habían recibido, procede el abono de daños y perjuicios por la demandada a la actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 928 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya entidad económica no podrá pasar de la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (138.669,67 ¤), reclamados por este concepto en este recurso de casación, sin perjuicio de las facultades que competen a "BAHÍA PARQUE, S.A.", para el caso de que los desperfectos hubieran sido ocasionados en el intervalo existente entre el 23 de abril de 1996 y el 29 de julio del mismo año, para que pueda efectuar las correspondientes reclamaciones contra quién procediera.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, según denuncia, el auto de la Audiencia de 31 de enero de 1998 cuantifíca la cantidad líquida sin respetar el contenido del título ejecutorio al infringir las bases de determinación establecidas por éste, ya que acepta como cuantía por consumos de agua y luz las sumas de 1.846.299 pesetas y 1.360.414 pesetas, sin embargo los recibos aportados por "BAHÍA PARQUE, S.A." se refieren a consumos bimensuales de todo el edificio donde se encuentran los treinta y tres apartamentos, y no se desglosan los relativos a los ocupados, sino por el conjunto del edificio, como igualmente excluye las mensualidades de mayo, junio y julio de 1996 por un importe de 462.360 pesetas sin tener en cuenta que el desalojo no se ha plasmado hasta que el Juzgado de Paz de Los Realejos, el 29 de julio, entregó la posesión de los apartamentos a la actora, y no el 23 de abril cuando se entregaron las llaves en el Juzgado- se desestima porque el auto recurrido expone que "en cuanto a las cantidades pagadas por la demandada en concepto de agua, luz y mantenimiento de jardines e inmueble debe mantenerse las recogidas en el auto apelado por los dos primeros conceptos, coincidentes con los recibos aportados por esa parte (1.846.299 y 1.360.414 pesetas)", con lo que se rechaza aquí que ahora la demandante, que no recurrió el auto del Juzgado de 9 de junio de 1997, pretenda una variación de lo acogido en dicha resolución sobre los particulares de consumo de agua y luz, que fue ratificado por la Audiencia.

Tampoco se acepta el planteamiento deducido sobre la exclusión de las mensualidades de mayo, junio y julio de 1996, toda vez que, a partir de la entrega de las llaves en el Juzgado el 23 de abril de 1996, "BAHÍA PARQUE, S.A." quedó desligada de la posesión real de los apartamentos.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1687.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que, según reprocha, la resolución recurrida ha resuelto puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, al fijar el valor constante del dinero a entregar en virtud de condena por referencia a su valor adquisitivo en 1983, extremo sobre el que no consta que se discutiera en el proceso ni tuviera tampoco cabal reflejo en la sentencia firme y ejecutoria de 1991, de manera que al tomar el auto impugnado como base del cálculo de la indemnización la suma de 154.120 pesetas mensuales, o 1.849.440 pesetas anuales, a contar desde el 30 de junio de 1983, fecha en que según la sentencia ejecutoria había quedado extinguido el contrato entre las partes, como no se entregó la posesión a "FERIA INMOBILIEN ANSTALT" hasta el 29 de julio de 1996, la cuantía aplicada no era la correcta, pues fijó un valor constante de las pesetas a entregar en virtud de condena cuando, por tratarse de una deuda de valor, su cuantía habría de determinarse con referencia no a la fecha en que se produjo la causa originadora del perjuicio, 30 de junio de 1983, sino aquella en que se ha liquidado el importe en ejecución de sentencia, esto es, en 9 de junio de 1997- se desestima porque se plantea aquí una cuestión que no obra integrada en la sentencia que se ejecuta, lo que determina su perecimiento.

La estimación del motivo primero del recurso determina la casación del auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha de 31 de enero de 1998, así como la revocación del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Orotava en fecha de 9 de junio de 1997.

Fijamos como cantidad líquida en concepto de ocupación real de los apartamentos objeto de la ocupación, que ha de ser abonada por la demandada a la actora, la de SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (63.831,61 ¤).

Previa petición de la parte actora, acordamos que se ejecute la sentencia firme dictada en este juicio, respecto al importe de los daños y perjuicios, a abonar por la demandada a la actora, hasta una suma que no puede exceder de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (138.669,67 ¤), por la entrega no adecuada a lo convenido de los apartamentos y los enseres contenidos en los mismos.

No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en este recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni tampoco de las ocasionadas en las instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español