STS 2070/2002, 5 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Rubí, incoó Diligencias Previas con el número 510/95 contra Juan Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta, rollo 36/00) que, con fecha quince de Diciembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado que en los autos de ejecución núm. 639/92 seguidos en el Juzgado de lo Social núm 5 de Barcelona, a instancia de Don Fermín y otros, contra "Alaceros Cataluña, S.A.", en relamación de cantidad de 106.516.048 ptas como principal, 10.651.747, ptas como intereses provisionales y 10.651.747, ptas como costas provisionales, siendo tales autos acumulativos de las ejecuciones siguientes: 971/92, 489/93, 562/93, 683/93, 705/93, 712/93 y 854/93, se embargan bienes de los mismos al acusado, el cual, en "Diligencia de embargo" de fecha 18.3.94 aceptó el cargo y se dio por enterado de las obligaciones legales que con el mismo adquiría, habida cuenta del escrito que presentó en el Juzgado ejecutante en fecha 25.3.94, solicitando en base al art. 304 del Código de comercio una cuota de mantenimiento de los referidos bienes en calidad de "depositario mercantil" a razón de 11.000 ptas diarias desde el día 18.3.94, en el que se hace cargo de ellos desde la fecha de retirada de los mismos a los adjudicatarios acreedores.- Tales bienes embargados, fueron transportados al local sito en la C/ DIRECCION000 núm NUM000 del polígono industrial Casa Solera, de la localidad de Rubí, propiedad de Don Gonzalo , quien lo había arrendado verbalmente al acusado por periodo de 3 meses.- En fecha 8.3.93 fueron peritados judicialmente los referidos bienes en cincuenta millones setenta y una mil ochocientas pesetas.- En fecha 28.3.94, por providencia fueron puestos a la venta en pública subasta.- En fecha 20.7.94, por Auto fueron adjudicados a: -Patricia , -Íñigo , -Carlos Miguel , -Ángel , -Verónica , -Fermín , -Carlos , -Lucas , -Silvio , -Concepción , -Antonia , -Daniel .- Ejecutantes iniciales de los autos referenciados.- Entre los bienes embargados y depositados se encontraban los siguientes: 1) Una fotocopiadora Ricott.- 2) Una de las dos pantallas con su teclado del ordenador multipuestos Olivetti M40/JBC.- 3) Un fax Sanyo 515.- 4) 470.491 kg. de acero en barras redondas de varios calibres y longitudes.- Tasados respectivamente en 40.000 ptas., 20.000 ptas. 30.000 ptas, y 11.900.000 ptas.- Por Providencia de fecha 25.7.94 se ordena la extracción de todos los bienes embargados y que habían sido adjudicados, lo cual se realiza entre los días 28.7.94 y 1.8.94, faltando los bienes reseñados anteriormente.- Es de señalar que los perjudicados y ejecutantes era, a su vez, trabajadores de la empresa ejecutada, siendo el montante de la deuda, el importe de los salarios no satisfechos por aquella, según sentencia firme de 6.7.92, dictado por el Juzgado núm. 25 de lo social de Barcelona, tratándose de deudas de carácter laboral." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Juan Miguel , como autor responsable de un delito de Malversación impropia, ya definido, a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años y pago de las costas procesales.- Por la vía de responsabilidad civil abonará a los perjudicados en la cantidad de doce millones ochocientas mil pesetas (12.800.000).- Agilícese y ultímese la pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computada en otra." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Juan Miguel y la Acusación Particular: Carlos Miguel , Silvio , Lucas , Marcelina , Antonia , Íñigo , Fermín , Daniel , Patricia , Concepción , VerónicaCarlos y Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley con base en el artículo 849.2 de la Ley Procesal, por error en la apreciación de la prueba.

2. - Por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 de la Ley Procesal, se denuncia infracción por indebida aplicación del artículo 435.2 en relación con el 432 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia incongruencia omisiva por haber recogido la Sentencia en los fundamentos jurídicos manifestaciones que no han sido probadas como el hecho de que fuera el acusado quien hizo desaparecer los bienes.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes como Acusación Particular: Carlos Miguel , Silvio , Lucas , Marcelina , Antonia , Íñigo , Fermín , Daniel , Patricia , Concepción , VerónicaCarlos y Ángel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurrentes entre sí; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Noviembre de dos mil dos.

La sentencia de instancia condenó al acusado como autor de un delito de malversación impropia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años. Contra la sentencia se alza el condenado y la acusación particular, formalizando el primero tres motivos y un único motivo la segunda. Examinaremos en primer lugar el recurso del condenado.

Recurso de Juan Miguel

En un primer motivo del recurso alega error en la apreciación de la prueba y designa como documento la diligencia de embargo de 18 de marzo de 1994, en la que, según dice, no constan todos los bienes embargados que han desaparecido. Tales bienes se encontraban en otro local y a ellos se hace referencia en la diligencia de embargo de 9 de febrero de 1994, en la que no se procedió al nombramiento de depositario. De ahí deduce el recurrente que no fue nombrado depositario de los bienes embargados desaparecidos. Además, dice, en esa diligencia se contiene una mención meramente rigorista del contenido de las obligaciones que conlleva el cargo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

La sentencia declara probado que en los autos de ejecución nº 639/92 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 5 de Barcelona se embargaron bienes al acusado el cual aceptó el cargo en diligencia de embargo de fecha 18 de marzo de 1994, siendo trasladados tales bienes al local arrendado por el acusado en la localidad de Rubí. Efectivamente, como dice el recurrente, en la referida diligencia de embargo no consta formalmente la traba sobre todos los bienes que después se declara probado que han desaparecido, pero el examen de la causa permite comprobar: que en la diligencia de 9 de febrero se embargaron varios bienes del acusado; que en esa misma diligencia la Sra. Letrada de los demandantes manifestó que existían otros bienes en la localidad de Rubí en un local arrendado por el acusado; que los bienes ya embargados después fueron trasladados al local que éste tenía arrendado en la localidad de Rubí, lo que aparece acreditado por la documentación de la diligencia de lanzamiento en proceso civil de desahucio que consta en autos; que el 18 de marzo, en vista de aquellas manifestaciones, se practica diligencia de embargo en ese mismo local, extendiéndose el embargo a otros bienes que en esa segunda diligencia se relacionan; que en esta diligencia se nombra depositario de los bienes embargados, todos los cuales ya se encontraban en el local, al acusado, al cual se apercibe de las consecuencias de su nombramiento con mención expresa del artículo 399 del Código Penal; y que éste, días después, remite al Juzgado un escrito en el que afirma ser depositario de todos los bienes embargados, y solicita al Juzgado, en base al artículo 304 del Código de Comercio una cuota de mantenimiento de los referidos bienes en calidad de depositario mercantil a razón de 11.000 pesetas día desde la fecha de su referido nombramiento. En la Fundamentación jurídica de la sentencia se hace referencia además a la declaración del propio acusado reconociendo ser el depositario de los bienes embargados. Todo ello le permite al Tribunal declarar probado que se embargaron todos los bienes y que el acusado, que fue nombrado depositario de todos ellos, así lo entendió, siendo plenamente consciente de su carácter de depositario, hasta el punto de solicitar una remuneración por ello, sin que pueda sostenerse que ignoraba que la situación de los bienes le impedía disponer de ellos para beneficio propio o de tercero.

Así pues, el Tribunal ha afirmado unos hechos que resultan acreditados tras la valoración de varias pruebas, algunas de ellas documentales y otras personales, y no solamente de los documentos designados en el motivo, lo que denota el incumplimiento de las exigencias jurisprudenciales para que esta clase de impugnación pueda prosperar, concretadas aquí en la existencia de otras pruebas sobre el mismo aspecto fáctico al que se refiere el documento designado como demostrativo del error del Tribunal.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y en él se denuncia la infracción de los artículos 435.2 en relación con el 432 del Código Penal, pues, de admitirse el anterior motivo, no quedaría probado que el acusado tuviese conocimiento de los efectos que conlleva la condición de depositario, la cual no se adquiere sin más por la designación sino que precisa la formal aceptación.

El planteamiento del recurrente califica a este motivo de subsidiario del anterior, de forma que desestimado aquél, el efecto inmediato sería la desestimación del presente. Sin embargo, debemos aclarar que las exigencias contenidas en la jurisprudencia que se refiere a los preceptos aplicados no se centra en la exigencia del cumplimiento de requisitos puramente formales, sino que refuerza la consideración de éstos en la medida en que son demostrativos del cumplimiento de requisitos de orden material. Es evidente que para que sea posible exigir a quien resulte acusado de uno de estos delitos las responsabilidades que se derivan de la ejecución de la acción típica es preciso que, tras el embargo, el acusado haya sido nombrado depositario de los bienes embargados, con advertencia de las responsabilidades que contrae, y que acepte el cargo. Pero no se trata de exigencias meramente formales. Lo que importa es que conste suficientemente que el acusado entendió lo que se le nombraba, con sus posibles consecuencias, y que aceptó el nombramiento.

El contenido de la sentencia de instancia permite comprobar que en el caso actual tales extremos han concurrido de modo efectivo. Constan documentalmente las diligencias de embargo en las que se ejecutan las decisiones previas del Juzgado; consta asimismo documentalmente el nombramiento del acusado como depositario, firmando la diligencia, en la que se hace una mención expresa al artículo 399 del Código Penal de 1973, sustituido por el actual 435; y consta el escrito dirigido al Juzgado en el que solicita una remuneración por el depósito, lo que implica no solo el conocimiento del carácter y condición con el que tenía los bienes, sino su aceptación del nombramiento, pues es precisamente esa aceptación lo que le legitima, en su opinión, para reclamar aquella remuneración.

El motivo se desestima.

En el tercer y último motivo del recurso, aunque se formaliza al amparo del artículo 851.3 de la LECrim, referido a la llamada incongruencia omisiva, sin embargo, en su desarrollo insiste en que no ha quedado probado que hizo desaparecer los bienes reseñados.

Prescindiendo del error cometido en la elección de la vía casacional elegida, el razonamiento efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia partiendo de datos indiciarios, conduce necesariamente a la conclusión de que fue el acusado quien dispuso de los bienes embargados, después desaparecidos, que habían sido depositados en su persona. Pues no puede llevar a otra conclusión la constatación de que los bienes embargados fueron, todos ellos, trasladados al local que el acusado tenía arrendado en la localidad de Rubí y que el acusado era la única persona que tenía llaves del mismo y por lo tanto acceso a dichos bienes.

La prueba indiciaria, que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han considerado hábil para enervar la presunción de inocencia, exige un razonamiento lógico que se apoye en elementos distintos del hecho que se trata de probar, (indicios), y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

El control casacional de esta inferencia se contrae, sobre la base del cumplimiento de los requisitos formales, a la verificación de su racionalidad, sin que sea posible sustituir la valoración racional del Tribunal de instancia, que ha presenciado toda la prueba practicada a su presencia, por otra valoración diferente del Tribunal al que corresponde el control, y menos aún, por el criterio del recurrente.

Ya hemos dicho que la inferencia del Tribunal se ajusta a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia, por lo que el motivo se desestima.

Recurso de la acusación particular

En un único motivo denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos que lo evidencian las pruebas periciales que aparecen a los folios 56 a 61 y 117 de la causa. Según estas pruebas el valor de las 1.015,757 toneladas de acero embargadas tienen un valor de 47.596.800 pesetas, por lo que los 470.491 kilogramos de ese mismo acero que han desaparecido tendrían un valor de 22.047.208 pesetas, calculados a 48,86 pesetas el kilo. La modificación del valor debe repercutir en el importe de la indemnización.

Las pruebas periciales no son en realidad documentos sino pruebas personales consistentes en dictámenes técnicos emitidos por personas dotadas de conocimientos especiales sobre la materia de que se trate, que generalmente se documentan por escrito en los procesos penales.

La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En la causa constan efectivamente las pruebas periciales designadas por el recurrente con los resultados que se han reseñado. Pero no son las únicas pruebas, lo que debe conducir a la desestimación del motivo. El propio recurrente reconoce en su planteamiento que existió una tercera prueba pericial que aparece al folio 761 de la causa en la que se valora la cantidad total de acero en 25.600.000 pesetas. Los tres peritos comparecieron al juicio oral, tal como consta en el acta, y respondieron a las preguntas que les hicieron las partes en el interrogatorio cruzado al que fueron sometidos, lo que permitió al Tribunal no solo tener en cuenta las conclusiones a que llegaban en sus informes escritos, sino valorar sus explicaciones y precisiones sobre cuantos aspectos pudieron revelarse de interés. En estas circunstancias no puede afirmarse un error del Tribunal cuando decide atender a una de las pruebas periciales prescindiendo de las demás.

El motivo se desestima.

III.