STS, 3 de Marzo de 2009
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:763 |
| Número de Recurso | 5158/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de marzo de dos mil nueve
En el recurso de casación nº 5158/2007, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra el auto de fecha 11 de mayo de 2007, dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso nº 549/2006, por el que se acordó estimar el auto anterior que denegaba la suspensión del acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2007; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad ALCATEL-LUCENT ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno y dirigida por letrado.
I.
BROADNET CONSORCIO resultó adjudicataria de una licencia individual de tipo C2 para el establecimiento y explotación de una red fija de acceso radio en la banda de 26 GHz.
Entre los diferentes compromisos que dicha entidad incluyó en su oferta se encontraba el de crear los puestos de trabajo mencionados en tabla que adjuntaba durante las anualidades comprendidas desde el año 2000 al año 2009, ambos inclusive.
De acuerdo con lo establecido en su compromiso, el titular de la licencia procedió a constituir ante la Caja General de Depósitos y poner a disposición del Ministerio de Fomento aval bancario por importe de 20.254.107,92 €, constituido por la entidad LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA S.A..
Mediante acuerdo de 28 de julio de 2005 la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información inició de oficio expediente de declaración de incumplimiento parcial de su compromiso de creación de empleo directo.
Tramitado el expediente por dicho Secretario se dictó resolución de 23 de diciembre de 2005 por la que se declaró el incumplimiento parcial por parte de BROADNET CONSORCIO S.A. de su compromiso de creación de empleo durante el período temporal comprendido entre el mes de marzo de 2001 y el mes de febrero de 2002, estableciendo la plena incautación del aval bancario puesto en su momento a disposición del Ministerio de Fomento.
Disconforme con esa resolución se interponen contra la misma sendos recursos de reposición por BROADNET CONSORCIO S.A y por LUCENT TECHNOLOGIES S.A. que fueron estimados por caducidad del expediente.
Por resolución de 23 de enero de 2006 se inicia de nuevo el expediente, recayendo resolución de dicho órgano de fecha 17 de febrero de 2006 declarando el incumplimiento parcial de BCSA de su compromiso de creación de empleo durante el período temporal comprendido entre el mes de marzo de 2001 y el mes de febrero de 2002, y estableciendo la plena incautación del aval bancario puesto en su momento a disposición del Ministerio de Fomento por el importe subsistente de 4.026.781,10 €.
Disconforme con esa resolución se interponen contra la misma sendos recursos de reposición por BROADNET CONSORCIO S.A y por LUCENT TECHNOLOGIES S.A. que fueron desestimados el 29 de mayo de 2006.
II
BCSA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución al que le correspondió el nº 487/2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. En el escrito de interposición solicitó por medio de Otrosí la suspensión del acto administrativo recurrido.
La indicada Sala dictó auto de 16 de enero de 2007 por el que acuerda no haber lugar a la suspensión de la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 17/2/2006. El Tribunal de instancia basó su resolución en los siguientes razonamientos:
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La recurrente indica que la ejecución de "las garantías prestadas por la misma a la entidad de crédito avalista constituyen elementos esenciales para su viabilidad futura". Sin embargo, no hace un mínimo análisis de tal afirmación ni, por supuesto, aporta un indicio de prueba que justifique la misma.
Asimismo, la recurrente indica que la ejecución de la resolución impugnada haría perder al recurso su finalidad legítima pues el quebranto económico sería de imposible reparación y, también, "las inversiones que mi mandante tiene que acometer para mantener y crear empleo, deban dejar de realizarse". Los perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo impugnado siempre podría ser objeto de reparación por la Administración y, por otra parte, como ya hemos indicado, no se argumenta ni se acredita mínimamente la relación entre la ejecución del aval y la viabilidad de las inversiones necesarias para el funcionamiento de la empresa.
El resto de motivos alegados por la recurrente (apariencia de buen derecho, basado en la incongruencia omisiva de la resolución recurrida, la infracción de la Directiva 2002/20, y la omisión del dictamen del Consejo de Estado) serán examinados en la sentencia que ponga fin al procedimiento pues se trata de cuestiones de fondo ajenas a una pieza de medidas".>>
Interpuesto recurso de súplica es desestimado por auto de 26 de marzo de 2007 con base en los siguientes razonamientos:
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A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que, por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.
Consecuentemente con lo razonado anteriormente es preciso resaltar que aun admitiéndose el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho, como elemento a valorar a efectos de otorgar la tutela cautelar, siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Pero la jurisprudencia declara inaplicable dicha doctrina cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, como ocurren en el presente caso".>>
Por la representación de BCSA se interpuso recurso de casación, que se siguió ante esta misma Sección bajo el nº 3241/2007.
En el ínterin la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia en el asunto principal de fecha 24 de noviembre de 2008, en la que se desestimó el recurso deducido por BCSA contra el inicial acto de 29 de mayo de 2006.
Por providencia de la Sala, de fecha 24 de febrero de 2009, se dio traslado a las partes sobre la posible pérdida sobrevenida del objeto del recurso de casación nº 3241/2007.
III
Por su parte LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, S.A., en adelante y por fusión ALCATEL-LUCENT ESPAÑA, S.A., interpuso contra la resolución de 17 de febrero de 2006 (confirmado en reposición por la de 29 de mayo de 2006) recurso contencioso- administrativo que se tramitó ante la SCAAN con el nº 549/2006, solicitando por medio de otrosí la suspensión del acto impugnado.
En auto de 14 de febrero de 2007 la Sala declaró no haber a acceder a la suspensión de la ejecución de la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 17/2/2006.
Interpuesto recurso de súplica es estimado por auto de 11 de mayo de 2007, accediéndose a la suspensión solicitada, con base en los siguientes razonamientos:
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Notificado dicho auto a las partes, por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de junio de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la Administración recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 29 de enero de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 129, 130 y 133 de la Ley de la Jurisdicción e infracción de la jurisprudencia que se cita.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio general de buena fe positivado en los arts. 7.1 del Código Civil y 11.1 de la LOPJ.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se case y anule el auto recurrido y, en consecuencia, se declare no haber lugar a suspender la ejecución de la resolución de 29 de mayo de 2006.
El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 9 de julio de 2008, ordenándose por otra de fecha 23 de septiembre siguiente entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ALCATEL-LUCENT TECHNOLOGIES ESPAÑA, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso; lo que hizo mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación, con expresa imposición de costas a la Administración recurrente.
Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de febrero siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala
El Abogado del Estado interpone la presente casación contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud del cual se accedió a la suspensión de la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 17 de febrero de 2006, por la que se declaraba el incumplimiento parcial por parte de la Entidad BROADNET CONSORCIO, S.A. de su compromiso de creación de empleo durante el período temporal comprendido entre los meses de marzo de 2001 y el mes de febrero del 2002, por ella incluido en la oferta presentada en su día al concurso público por el que resultó adjudicataria de la extinta licencia individual del tipo C2 para el establecimiento y explotación de una red pública fija de acceso radio en la banda de 26 GHz, estableciéndose, en base al incumplimiento anteriormente declarado, la plena incautación de aval bancario constituido para garantizar dicho compromiso, por importe inicial de 20.254.107,92 euros e importe actualmente subsistente de 4.026.781,10 euros.
Funda el recurso en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes y que en síntesis se refieren a que el auto recurrido obvia la reparabilidad de los supuestos perjuicios, exclusivamente económicos y supone la pura y simple anticipación del fallo, desconoce que el aval se prestó voluntaria y libérrimamente por la recurrente, conociendo las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contraídas por la mercantil avalada, sin que la incautación del aval en ningún caso y modo pueda ocasionarle un perjuicio irreparable. Añade que si asumible era la prestación del aval, asumible es su ejecución, y lo que no cabe es que las consecuencias desfavorables de un incumplimiento no recaigan ni sobre su autor, ni sobre el avalista, sino sobre un tercero, ajeno y de buena fe.
El recurso debe desestimarse, pues se trata, a través de él, sustituir el criterio que en la valoración de la prueba ha llevado a cabo el juzgador de instancia, que ha entendido que "la incautación de la garantía le generaría unos perjuicios irreparables como consecuencia de que se vería privada de una enorme cantidad de dinero, y ello condicionaría las inversiones que resultan esenciales para revitalizar la marcha de su negocio que atraviesa una fuerte crisis estructural. En concreto, aduce las inversiones necesarias para llevar a cabo el acuerdo estratégico alcanzado con Telefónica en el año 2006 para el despliegue y desarrollo de Imagenio, denominado Proyecto Alba. Se trata, según afirma, de un acuerdo esencial y primordial para la demandante que precisa de realizar importantes inversiones que se verían muy perjudicadas en caso de tener que hacer frente al abono del aval, de importante cuantía y que representa el 88% de la inversión realizada en 2006 con el proyecto Alba y el 34,65% del presupuesto de inversiones para el año 2007, de igual modo representa un elevado porcentaje de los costes laborales presupuestados para el indicado proyecto".
Ninguna de estas afirmaciones se contradicen en el escrito de interposición, por lo que esta Sala tiene que pasar por ellas, y considerar que se da el presupuesto necesario para acordar la suspensión, pues si se llegase a la ejecución del acto es obvio que sus pretendidos proyectos no los podría realizar, impidiéndose la finalidad legítima del recurso, "periculum in mora", que es consustancial a la medida, conforme a la artículo 130 de la Ley Jurisdiccional.
Contra esta conclusión no puede afirmarse que esos daños al ser de carácter económicos son reparables, pues esa única circunstancia no es suficiente para rechazar la suspensión, si, como ocurre en el presente caso, a juicio del Tribunal "a quo" el desembolso de las importantes cantidades que la ejecución del aval supone, condicionaría la puesta en práctica las importantes inversiones que tiene proyectadas. Debe, por otra parte, señalarse que la suspensión no acarrearía daño alguno a los intereses públicos, habida cuenta que la no ejecución del aval en este momento no significa que no pueda llevarse a cabo en el supuesto de que se dicte una sentencia desestimatoria, pues el aval continúa vivo al no estar cancelado.
No hay, por último, infracción del principio de buena fe, pues aunque es cierto que el avalista siempre asume el riesgo de que su principal no cumpla la obligación avalada, ello no significa, que en un momento determinado no pueda oponerse a la ejecución del aval por motivos fundados, y que le sirvan de base para entablar la correspondiente impugnación en la vía judicial.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 5158/2007, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra el auto de fecha 11 de mayo de 2007, dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso nº 549/2006, por el que se acordó estimar el auto anterior que denegaba la suspensión del acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2007, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
