AUTO nº 26 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

Con fecha 14 de junio de 2011, la Sra. Delegada Instructora practicó liquidación provisional en las Actuaciones Previas Nº 17/2009, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Marbella (Málaga).

Con fecha 17 de junio de 2011, la Sra. Delegada Instructora requirió de pago, depósito o afianzamiento, entre otros presuntos responsables, a Doña Isabel G. M..

Mediante providencia de 26 de marzo de 2012, la Sra. Delegada Instructora resolvió el embargo de bienes inmuebles de Doña Isabel G. M..

Con fecha 4 de abril de 2012 tuvo entrada escrito de la representación procesal de Doña Isabel G. M. pidiendo la nulidad de las actuaciones practicadas antes de la personación de su representada, así como de la resolución por la que se procedió a decretar el embargo de sus bienes.

Por diligencia de Ordenación, de 18 de abril de 2012, de la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, se resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para la resolución del recurso, nombrar presente siguiendo el turno establecido y requerir del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y del Delegado Instructor los antecedentes necesarios para la tramitación de esta impugnación.

La representación procesal de Doña Isabel G. M. presentó escrito de alegaciones con fecha 16 de abril de 2012.

El Sr. Director Técnico del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y la Sra. Delegada Instructora de las Actuaciones Previas remitieron los antecedentes que se les habían requerido, y lo hicieron con fecha 24 y 25 de abril, ambos de 2012, respectivamente.

Mediante diligencia de Ordenación de 17 de mayo de 2012, la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia resolvió admitir el recurso y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al representante legal del Ayuntamiento de Marbella para la presentación de las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella presentó, con fecha 31 de mayo de 2012, escrito de oposición al recurso.

El Ministerio Fiscal presentó, con fecha 4 de junio de 2012, escrito de adhesión al recurso en lo relativo a la nulidad de las actuaciones posteriores a la citación de la Sra. G. M. a liquidación provisional.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, en ejecución de diligencia de ordenación de 5 de junio de 2012, pasó los autos a la ponente para la preparación de la correspondiente resolución, el posterior día 29 de junio.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entrando a conocer del objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión.

Por lo tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de ese proceso especial, sino que se permitiría la eventual decisión de la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

La representación procesal de Doña Isabel G. M. fundamentó su recurso en los siguientes motivos:

1. En diciembre de 2011 la Sra. G. M. se personó en las Actuaciones Previas porque había tenido conocimiento de las mismas por terceras personas, sin que previamente se le hubiera notificado resolución alguna. Tal circunstancia ha provocado a la recurrente indefensión por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

2. El embargo de sus bienes, al que se procedió sin haberse dado a la recurrente la posibilidad de ser parte en el proceso, también generó indefensión a la misma.

3. No se ajusta a la realidad el contenido de la providencia de la Sra. Delegada Instructora de fecha 14 de julio de 2011, en lo que se refiere a que la recurrente fue requerida para que “reintegrase, depositase o afianzase” la cantidad de 492.843,22 Euros.

4. Dado que la recurrente se encuentra procesada en el Rollo 21/07, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en virtud de la comunicación entre tribunales o a través de cualquier otro medio, podría el Tribunal de Cuentas haber adivinado el domicilio de Doña Isabel G. M. y haberle notificado las resoluciones que le afectaban, lo que no ocurrió hasta que, por noticias de terceros, se personó en las Actuaciones.

Con base a estos motivos, la recurrente solicita la nulidad de actuaciones del procedimiento en todo lo que le afecte, retrotrayendo las actuaciones al momento inicial de las mismas, a los efectos de notificarle personalmente cada una de las resoluciones que le afecten, para poder ejercitar su defensa, debiéndose consecuentemente alzar el embargo de los bienes de su propiedad.

.- La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella se opuso al recurso con base en los siguientes motivos:

1. El recurso del artículo 48.1 de la ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sólo es posible por los motivos que taxativamente se establecen en la Ley, debiendo la Sala desestimar pretensiones que no vengan fundadas en tales motivos, y tener en cuenta el carácter instrumental y provisional de las Actuaciones Previas.

2. Las Actuaciones Previas se encuentran en tramitación, documentalmente, desde el mes de julio de 2009 y proceden de un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas aprobado y publicado, por lo que no resulta atendible la alegación de la recurrente sobre su conocimiento tardío de las Actuaciones.

3. En todo caso, la recurrente tuvo conocimiento de las actuaciones mediante la citación a liquidación provisional que tuvo lugar por providencia de la Sra. Delegada Instructora de 12 de abril de 2012.

4. Aún en el caso de que no se hubiera notificado a la recurrente la citación a liquidación provisional, debe tenerse en cuenta que con fecha 14 de junio de 2011 se le requirió par reintegrar o afianzar el presunto alcance, y no formuló recurso contra dicho requerimiento.

Con base en los motivos mencionados, la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella solicita que se tenga por formulada su oposición al recurso, debiendo confirmarse los embargos practicados.

El Ministerio Fiscal planteó las siguientes alegaciones sobre el recurso:

1. La citación a liquidación provisional de la recurrente por vía edictal no ha asegurado la efectividad de su derecho de defensa.

2. La citación mediante edictos ha sido realizada sin que conste en la causa ningún intento de efectuar una citación personal en el domicilio proporcionado por la Dirección General de Policía.

3. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara en el sentido de que la citación por edictos es un procedimiento que sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación, lo que obliga a agotar previamente cualquiera que pueda asegurar más eficazmente la recepción el destinatario de la correspondiente notificación.

Con base en los citados motivos, el Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado respecto de la recurrente, desde su citación para el acto de la liquidación provisional, debiendo serle conferido dicho traslado para poder continuar la tramitación de la causa respecto de su persona.

La petición de nulidad por indefensión incorporada al recurso debe valorarse en relación con dos momentos diferentes del procedimiento instructor:

1. - Conjunto de actuaciones anteriores a la citación a liquidación provisional. Se trata de las diligencias previstas en los apartados a), b) y c) del artículo 47.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

   Son diligencias de averiguación orientadas a determinar, de forma previa y provisional, si ha habido alcance, en qué cuantía y quiénes pudieran ser los posibles responsables contables del mismo.

   Esta parte averiguatoria de la instrucción no se dirige frene a ningún interesado concreto, por lo que el artículo 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no exige notificación o citación alguna para practicar estas diligencias, ni intervención necesaria de personas concretas en las mismas.

   Es claro en este sentido el Auto de esta Sala de Justicia de 16 de diciembre de 2004, que dice que: “Las Actuaciones Previas no son un proceso contradictorio en el que quepa presentar alegaciones y pruebas, sino un procedimiento rápido y de contenido esencialmente indagatorio y cautelar, dado que una vez concluido, se desarrollará un juicio plenario con base en el mismo pero en el que los legitimados podrán plantear cuantas alegaciones, argumentos y peticiones estimen oportunos, pudiendo además apoyar sus pretensiones en los medios de prueba válidos en Derecho que se estimen pertinentes por el juzgador.”

   En esta misma línea argumental se ha manifestado esta Sala en Auto de 23 de julio de 2003 en el que se dice que “las Actuaciones Previas tienen por objeto recabar la suficiente información para que el actor pueda plantear su pretensión y el demandado, en su caso, oponerse a la misma”.

   El período de indagación de las Actuaciones Previas, por tanto, no lleva aparejada de forma necesaria la exigencia de traslados, comunicaciones o intervenciones de personas concretas, por lo que no puede prosperar la petición de nulidad formulada por el recurrente respecto de las diligencias practicadas en la fase de averiguación previa a la citación a liquidación provisional.

2. - Citación a liquidación provisional y actuaciones posteriores.

   La liquidación provisional se contempla en el artículo 47.1, e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, como un trámite en el que el Delegado Instructor plasma sus conclusiones, que son previas y provisionales, sobre la existencia o inexistencia de alcance, la cuantía del mismo y la persona o personas que podrían ser responsables contables del menoscabo presuntamente ocasionado a las arcas públicas. Este trámite, al contrario que las diligencias indagatorias que le preceden, sí se refiere ya a personas concretas y determinadas que, por tanto, deben ser oportuna y correctamente citadas para poder intervenir en el mismo.

   Esta Sala de Justicia, en

   Auto de 8 de marzo de 2002, afirmó en este sentido que “en el trámite de liquidación provisional es donde se prevé la citación de los intervinientes en las actuaciones Previas para que asistan, y deben ponerse a su disposición el conjunto de diligencias practicadas y la conclusión que el Delegado Instructor ha formado sobre el supuesto alcance y la supuesta responsabilidad, para que éstos aporten las alegaciones y documentación que tengan por conveniente, pero bien entendido que la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que sucede a las actuaciones Previas”.

   La cuestión sujeta al debate procesal de esta impugnación se centra en determinar si las notificaciones practicadas a la recurrente a partir de su citación a liquidación provisional han sido o no ajustadas a Derecho.

   De la documentación obrante en los autos se desprenden los siguientes datos relevantes:

   1. La Sra. Delegada Instructora realizó indagaciones con los Ayuntamientos de Marbella y Rincón de la Victoria para obtener una dirección postal de Doña Isabel G. M.. Tales averiguaciones dieron como fruto la siguiente información:

      - Una dirección postal en el término municipal de Rincón de la Victoria.

      - Ausencia de empadronamiento tanto en Marbella como en Rincón de la Victoria.

   2. Con fecha 12 de abril de 2011, la Sra. Delegada Instructora intentó la citación a liquidación provisional de la Sra. G. M. en la dirección postal que se había obtenido de la misma. Sin embargo, la citación fue devuelta por el Servicio de Correos por destinatario desconocido.

   3. A la vista del infructuoso intento de notificación que se había tratado de conseguir en la dirección postal con la que se contaba, la Sra. Delegada Instructora ofició, con fecha 4 de mayo de 2011, al Archivo Central de Policía para solicitar una nueva dirección postal a la que dirigirse.

   4. Con fecha 18 de mayo de 2011 se dictó una nueva providencia de citación a liquidación provisional y se acordó que se notificara a través de edictos.

   5. Con fecha 23 de mayo de 2011 se recibió oficio, del Inspector Jefe de Seguridad Ciudadana de la Comisaría del Distrito Este, en el que se informaba de una nueva dirección postal de la Sra. G. M., así como de su teléfono móvil.

      De los datos que acaban de expresarse, esta Sala de Justicia extrae la conclusión de que si bien la Sra. Delegada Instructora desarrolló una actividad indagatoria eficaz para obtener una dirección postal operativa de la Sra. G. M., procedió a citar a liquidación provisional a la interesada por edictos antes de que las averiguaciones emprendidas hubieran sido completadas, en particular, las realizadas a través de la Policía, que acabaron dando como fruto un nuevo domicilio y un teléfono móvil.

      Esta prematura citación a través de edictos, sin haber esperado a la culminación de las investigaciones emprendidas, supone según criterio del Ministerio Fiscal, que esta Sala comparte, un recurso a la vía edictal sin haber agotado previamente las vías de notificación directa y personal posibles a la interesada.

      Esta conclusión se refuerza si se tienen en cuenta tres consideraciones:

      - Lo que se plantea no es si la actividad investigadora de la dirección postal de la interesada desarrollada en fase de instrucción ha sido o no suficiente, sino que ha quedado inconclusa, pues se ha recurrido a los edictos sin esperar al resultado de la última gestión informativa intentada.

      - El resultado de esa última gestión informativa podría quizás haber evitado la comunicación por edictos pues dio como fruto una dirección postal distinta de aquélla en la que se intentó la citación sin éxito, y también un número de teléfono móvil.

      - Entre la fecha de entrada de la información procedente de la Policía ( 23 de mayo de 2011) y la fecha de la celebración de la liquidación provisional ( 14 de junio de 2011) medió un tiempo en el que se pudo haber intentado la notificación en la nueva dirección suministrada por la Policía o en la que, en su caso, se hubiera podido obtener a través del número de teléfono móvil.

      El Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Tercera de 12 de abril de 2000, 6 de noviembre de 1989 y 23 de septiembre de 1992) mantiene en su Jurisprudencia que la notificación por edictos, de los actos administrativos, sólo debe hacerse cuando, desplegada la suficiente diligencia por parte de la Administración, no se conozca el paradero de la persona física o jurídica a la que afecta el acto dictado.

      El Tribunal Constitucional, por su parte, en Sentencias, entre otras, 36/87, de 25 de marzo y 234/88, de 2 de diciembre, afirma que “la notificación por edictos es siempre un medio supletorio y que, por tanto, ha de utilizarse como remedio último para la comunicación del órgano con las partes, lo cual significa que previamente han de agotarse todas aquellas otras modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación”.

      El prematuro acceso a la vía edictal que se ha producido en el presente caso, al estar pendiente el resultado de una gestión de indagación domiciliaria emprendida, ha generado indefensión a la recurrente atendiendo a las circunstancias específicas del caso, a la disminución sustancial de su capacidad de defensa y al perjuicio provocado a sus intereses (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1986, de 24 de noviembre, 102/1987, de 17 de junio, 155/1998, de 22 de julio y 161/1985, de 29 de noviembre).

      De acuerdo con lo argumentado en el presente fundamento de derecho, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Isabel G. M. en el sentido de declarar úncamente la nulidad de la citación a liquidación provisional practicada a la misma mediante edictos, y de los actos y resoluciones posteriores que no se puedan conservar con arreglo a Derecho.

      Debe traerse a colación, en este sentido, el artículo 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que dice:

      “1.- La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.

2. -La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquéllos salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado”

No se aprecia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la concurrencia de circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Estimar parcialmente el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/ 1988, de 5 de abril, formulado por la representación procesal de Doña Isabel G. M. pidiendo la nulidad de las Actuaciones Previas Nº 17/2009, en el sentido de declarar la nulidad solicitada pero sólo respecto de la citación a liquidación provisional practicada a la recurrente por edictos mediante providencia de 18 de mayo de 2011, y respecto de las actuaciones posteriores que no puedan ser conservadas conforme a Derecho, en particular el requerimiento de pago, depósito o afianzamiento realizado a Doña Isabel G. M. y el embargo preventivo decretado sobre sus bienes.

Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta Resolución no procede interponer recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe.-