AUTO nº 6 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 2 de Marzo de 2010
| Fecha | 02 Marzo 2010 |
En Madrid, a dos de marzo de dos mil diez.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. Consejeros de la Sala expresados al margen, previa deliberación, han resuelto dictar el siguiente
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AUTO
Visto el Recurso deducido al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, interpuesto por Don Jorge D. G., Procurador de los Tribunales y del Ayuntamiento de Lorquí, contra el Acta de Liquidación Provisional de 21 de diciembre de 2009. Se ha adherido al Recurso D. Lorenzo T. H., Procurador de los Tribunales y de DON SEBASTIÁN S. A. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Consejero Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro quien, previa deliberación y votación, expresa al parecer de la Sala de Justicia.
. HECHOS
El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 68/08 levantó Acta de Liquidación Provisional, el día 21 de diciembre de 2009, en la que se declaró, de forma previa y provisional, la inexistencia de un alcance o descubierto en los fondos del Ayuntamiento de Lorquí. El Delegado Instructor llegó a esta conclusión al entender que las posibles irregularidades que se sustanciaron en las Actuaciones Previas de referencia, consistentes en diferentes resoluciones adoptadas por quienes, entre los años 2002, 2004 y 2005 ostentaron el cargo de Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Lorquí, no participaban de las características generadoras de responsabilidad contable en los términos establecidos en los artículos 2.b, 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.1 y 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de dicho Tribunal. En esencia, dichas resoluciones consistieron, según ponen de manifiesto los actuales recurrentes, en que mediante diferentes resoluciones que se encuentran referenciadas en los folios 131 y siguientes del expediente administrativo de Actuaciones Previas, el Ayuntamiento de Lorquí, en los años antes indicados, había renunciado al 10% del aprovechamiento lucrativo que le correspondía, de conformidad con el art. 69.1.b) de la Ley del Suelo de la Región de Murcia y el apartado 3.1.2. de las Normas Subsidiarias de la Corporación Municipal, en diferentes unidades urbanísticas. Se hace referencia expresa a las Unidades de Actuación del Ayuntamiento de Lorquí referenciadas con los números 2, 8 y 9.
El Ayuntamiento de Lorquí y el actor público, DON SEBASTIÁN S. A., entendían, sin embargo, que la renuncia a ese aprovechamiento había originado un perjuicio patrimonial en los fondos públicos del Ayuntamiento de Lorquí susceptibles de generar responsabilidad contable por alcance, que cuantificaron, de manera provisional, en 1.468.896,11.
D. Jorge D. G., en nombre y representación del Ayuntamiento de Lorquí, interpuso, mediante escrito que tuvo entrada en el registro de este Tribunal el 30 de diciembre de 2009, el recurso previsto en el art. 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el Acta de Liquidación Provisional de 21 de diciembre de 2009, por los siguiente motivos debidamente resumidos: a) por entender que la resolución recurrida producía indefensión al Ayuntamiento de Lorquí, al no haber valorado el Delegado Instructor, siquiera fuera de forma provisional, el grado de culpabilidad de quienes el Ayuntamiento consideraba presuntos responsables; b) por entender que el Acta recurrida no se encontraba suficientemente motivada; consideraba, por ello, que se había infringido el art. 24.1 de la Constitución; c) por entender que el Delegado Instructor, antes de dictar la Liquidación Provisional recurrida, no ha llevado a cabo la adecuada reflexión jurídica que debía precederla; y d) por no haberse valorado por el Delegado Instructor la posible participación de otras personas diferentes a quien desempeño el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Lorquí, en los hechos que dieron lugar a las actuaciones instructoras que culminaron en el Acta de Liquidación Provisional ahora recurrida.
Mediante Providencia de 12 de enero de 2010 la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo con el nº 1/10, admitir el recurso interpuesto, al haberlo sido en tiempo y forma legal, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro, y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes a fin de que, en el plazo común de cinco días, presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.
El Ministerio Fiscal, en escrito de 4 de febrero de 2010, postuló la desestimación del recurso, razonando que las diligencias practicadas por el Delegado Instructor fueron todas las adecuadas y suficientes que pueden exigirse durante la fase de actuaciones previas. Así mismo alegó que la indefensión invocada de contrario no reunía, en ninguno de sus pretendidos supuestos, las exigencias que a dicho concepto jurídico atribuye la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Cita, por todas, una Sentencia del Alto Tribunal de 4 de junio de 2003, que considera de especial aplicación a la presente controversia.
D. Lorenzo T. H., Procurador de los Tribunales y de D. SEBASTIÁN S. A., que manifestó su intención de convertirse en legitimado activo en el procedimiento jurisdiccional que pudiera incoarse en calidad de actor público, mediante escrito que tuvo escrito en el registro de este Tribunal el 10 de febrero de 2010, se adhirió al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Lorquí, haciendo suyas las alegaciones de la representación procesal de dicha Corporación Municipal.
Por Diligencia de Ordenación de 12 de febrero de 2010, se acordó, por el Secretario de la Sala, la remisión de los autos al Consejero Ponente en su día designado, Excmo. Sr. Don Javier Medina Guijarro, señalándose para Votación y Fallo, mediante Providencia de 22 de febrero de 2010, el día 1 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
La competencia, el conocimiento y la resolución del presente recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Antes de entrar a conocer de la cuestión planteada por la parte recurrente, es preciso analizar la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables. Dicha naturaleza ha sido configurada por esta Sala de Justicia en numerosos Autos (ver, por todos, el de 16 de marzo de 2009). Así, el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, es un recurso especial y sumario por razón de la materia, como ha venido manifestando, de manera reiterada, esta Sala desde sus Autos de 30 de noviembre de 1995 y de 19 de diciembre de 1996, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren; o b) que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.
Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, hay que anticipar que los recurrentes pretenden la revocación del Acta de Liquidación Provisional citada en los Hechos de la presente Resolución, así como la elaboración de una nueva, intentando demostrar que se ha producido la indefensión vedada por el ordenamiento jurídico en el desarrollo de las actividades instructoras. A este respecto hay que recordar que la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. La doctrina de esta Sala de Justicia también ha declarado que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (sentencias 20/2005 y 8/2006); y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio a los recurrentes (Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio) y Auto de 3 de diciembre de 2008.
Afirman los recurrentes en primer lugar, como se ha indicado en los hechos de la presente resolución, que la pretendida indefensión se produjo por no haber valorado el Delegado Instructor, siquiera fuera de forma provisional el grado de culpabilidad de quienes consideran presuntos responsables, habiéndose limitado dicho Delegado Instructor a efectuar una valoración, también provisional, sobre si los hechos revestían caracteres de alcance. Pues bien, yerran de plano los recurrentes cuando efectúan tal afirmación. Y es que, precisamente, la función del Delegado Instructor debe terminar, como en este caso ha sucedido, con una declaración provisional que se refiera a la existencia o no de alcance en los hechos que han sido sometidos a su consideración. Así, el Delegado Instructor, llevando a cabo las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; así, analizó las posibles irregularidades urbanísticas en las que basaban, tanto el Ayuntamiento de Lorquí, como la representación procesal de D. SEBASTIÁN S. A., los indicios de responsabilidad contable por alcance. Y llegó a la conclusión, siempre provisional, con invocación de los arts. 2.b, 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y 49.1 y 59.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo, y con cita de numerosa doctrina de esta Sala (Sentencias de 30 de junio de 1991, 6 de noviembre de 1995, 24 de julio de 1997 y 25 de febrero y 30 de junio de 2000), que los hechos que se sometieron a su consideración no revestían caracteres de alcance (ver a este respecto folios 131 y ss. del expediente administrativo de Actuaciones Previas).
Y es que es ésta la función del Delegado Instructor. Y no, en contra de lo que alegan los recurrentes, que dicho Delegado Instructor efectúe valoración sobre el grado de culpabilidad de quienes pudieran estar incursos en algún supuesto de responsabilidad contable. Es ésta una función que corresponderá, en su caso, al órgano jurisdiccional, en el eventual procedimiento de reintegro por alcance que pueda incoarse, como ha manifestado esta Sala, de manera reiterada (ver, por todos, Autos de 3 de diciembre de 2008 y de 16 de marzo de 2009). En consecuencia, procede desestimar las alegaciones de los recurrentes por este primer motivo planteado en sus recursos.
El segundo motivo de impugnación de los recurrentes, viene motivado por el hecho de que, en su opinión, el Acta de Liquidación ahora recurrida no se encontraba suficientemente motivada. Invocaba que, con ello, se vulneraba el art. 24 de la Constitución ya que se vedaba, siempre según los recurrentes, su derecho a la tutela judicial efectiva.
En este punto, no procede sino recordar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que se ha hecho referencia en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución, sobre qué deba entenderse por la indefensión que pueda producirse, para una parte, en un proceso jurisdiccional, ligada a la inexistencia de una verdadera tutela judicial. Que el Delegado Instructor, siempre según los recurrentes, no haya motivado suficientemente el Acta ahora recurrida es cuestión que, con independencia de que no sea compartida por esta Sala, es ajena a los parámetros que el Tribunal Constitucional ha definido para la inexistencia de una adecuada tutela judicial. En las presentes actuaciones, por otra parte, el Delegado Instructor ha tenido en cuenta todas las alegaciones efectuadas por las partes, especialmente las de los recurrentes. Ha tenido en cuenta, también, el Decreto de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en las diligencias informativas 267/06 (ver folio 134 vuelto del expediente administrativo de Actuaciones Previas). Lo único que ocurre es que el Delegado Instructor no ha coincidido, en su valoración inicial, con el criterio jurídico de los ahora recurrentes. En consecuencia, tampoco por este motivo, encontramos ningún motivo de reproche que pueda efectuarse para estimar las pretensiones de la parte recurrente.
El tercer motivo de impugnación de los recurrentes, íntimamente conectado con el anterior, se basa de nuevo en opiniones subjetivas de las partes que promueven este pronunciamiento de la Sala, pero sin ninguna cobertura jurídica que la soporte. En este caso se alude a una pretendida falta de reflexión jurídica por parte del Delegado Instructor que levantó el Acta de Liquidación. Una vez más nos encontramos ante consideraciones muy diferentes de las que ampara la legislación vigente y la doctrina de esta Sala sobre los dos supuestos tasados que pueden dar lugar a la estimación del recurso innominado previsto en el art. 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Ninguna cita de diligencias que solicitaran las partes al Delegado Instructor, para su práctica, y que éste no efectuara. Como bien indica el Ministerio Fiscal, en su oposición al recurso, se practicaron todas aquellas que pidieron las partes. Además, los recurrentes tuvieron a su disposición, antes de levantarse dicha Acta, la totalidad de las Actuaciones Previas instruidas. Pudieron aducir las alegaciones y aportar cuantos elementos de juicio consideraron que debían ser tenidos en cuenta. Y así lo hicieron, como consta en los folios 135 y ss. del expediente administrativo. Una vez más, y por este motivo concreto, ni se detecta la ausencia de práctica de diligencias por parte del Instructor, ni indefensión alguna.
Y es que, como recoge el Auto de esta Sala de 16 de marzo de 2009, las Actuaciones Previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable. Como también ha manifestado esta misma Sala en sus Autos de 16 de julio y de 3 de diciembre de 2008 si las partes legitimadas para comparecer en el Acta de Liquidación Provisional no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el Juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda.
En fin, el último motivo invocado por los recurrentes se refiere a la crítica efectuada al Acta de Liquidación ahora recurrida por no haberse valorado, por el Delegado Instructor, la posible participación de otras personas diferentes a quienes desempeñaron el cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Lorquí, en los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones. Una vez más hay que manifestar que, en contra de lo alegado por los recurrentes, no es ésta función del Delegado Instructor. Como ya hemos indicado anteriormente, si el Delegado Instructor entendió, de manera previa y provisional, que los hechos que analizaba no eran susceptibles de generar responsabilidad contable por alcance, ninguna investigación adicional tenía que efectuar sobre participación de personas que ni siquiera habían sido inicialmente consideradas por los recurrentes, como legitimados pasivos ante la jurisdicción contable.
Lo que ocurre es que, de nuevo, los recurrentes se limitan a efectuar una valoración del resultado de las actuaciones realizadas por el Delegado Instructor, que son totalmente ajenas, tanto al concepto de indefensión, como a la no realización de averiguaciones concretas solicitadas por las partes. Especialmente cuando, dada la naturaleza provisional de la liquidación practicada (ex art. 47 y concordantes de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), no se ha cercenado la posibilidad de que se produzca la defensa plena de los derechos de las partes en el ámbito del proceso jurisdiccional que, eventualmente, pueda suceder a las Actuaciones Previas. Conviene recordar, a este respecto, lo manifestado por esta Sala de manera reiterada (ver, por todos Autos de 3 de diciembre de 2008 y de 16 de diciembre de 2009) en el sentido de que es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley donde se van a desarrollar con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes y donde se va a dictar la resolución fundadaza que otorgue la efectiva tutela en el orden contable.
En fin, todo lo que antecede es especialmente relevante en el caso que nos ocupa. En efecto, el Acta de Liquidación Provisional, ahora recurrida, no tiene carácter vinculante para las partes. Y en este caso, en que los recurrentes, el Ayuntamiento de Lorquí y quien pretende ejercitar la acción pública, D. SEBASTIÁN S. A., son potenciales legitimados activos en el proceso jurisdiccional que pueda incoarse, al no estar vinculados por dicha Acta, lo que procede es que soliciten del órgano jurisdiccional la incoación del oportuno procedimiento contable, donde podrán sustanciarse, en su caso, todas las cuestiones que traen ahora, indebidamente, a esta Sala.
Todo lo expuesto conduce a esta Sala de Justicia a desestimar el recurso, interpuesto al amparo del art. 48.1 de la Ley 7/88, contra el Acta de Liquidación Provisional de 21 de diciembre de 2009, dictada en las actuaciones previas nª 65/08, sin que se aprecién, al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D. Jorge D. G., en nombre y representación del Ayuntamiento de Lorquí, al amparo del art. 48.1 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el Acta de Liquidación Provisional de 21 de diciembre de 2009, dictada en las actuaciones previas nº 65/08, la cual se confirma en su integridad. Sin costas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
