STS 310/2024, 11 de Abril de 2024

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución310/2024
Fecha11 Abril 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 310/2024

Fecha de sentencia: 11/04/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 11174/2023 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/04/2024

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AGG

Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION (P) núm.: 11174/2023 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 310/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 11 de abril de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 11174/2023 interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por D. Valentín , representado por la procuradora D.ª Gloria Galán Fenoll y bajo la dirección letrada de D. Bernardo Prada Garrudo, contra la sentencia núm. 291/2023, de 19 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación núm. 416/2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Sentencia núm. 224/2023, de 27 de abril, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Sumario núm. 88/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getafe, que le condenó por el delito de agresión sexual con acceso carnal en grado de tentativa acabada, absolviéndole del delito de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getafe incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 88/2020 por delito de agresión sexual y delito de lesiones, contra D. Valentín y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Décimoquinta dictó, en el Procedimiento Sumario núm. 762/2022, sentencia el 27 de abril de 2023, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El procesado Valentín mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, había mantenido hasta el año 2017 una relación sentimental con Celsa, con la que tenía dos hijos de seis años. A pesar de haber terminado la relación pasaba en el domicilio de esta sito en la CALLE001 NUM001 de DIRECCION001, donde también vivía la hija de Celsa, Evangelina., nacida el NUM002 de 2010, y que esta había engendrado con otra pareja.

Desde el 19.12.2019 Valentín habitaba el referido domicilio, durmiendo en una habitación con sus dos hijos, mientras Celsa y Evangelina ocupaban otro dormitorio. El día 20 de enero de 2020, por la noche, Evangelina se encontraba en el dormitorio de la madre, intentando conciliar el sueño. Celsa se encontraba en ese momento duchándose en el cuarto de baño existente dentro de la habitación, pero con la puerta cerrada y los dos hermanos de Evangelina estaban en el otro dormitorio durmiendo. Aprovechando esta circunstancia, el acusado entró en la habitación de la niña, la agarró por los pies arrastrándola hasta el final de la cama y tras bajarse la ropa le puso los genitales a la altura de la boca para introducirlos allí. Ante la resistencia de la menor, la colocó tumbada boca abajo sobre la cama y tras bajarle el pantalón del pijama y las bragas, se colocó sobre ella y la intentó penetrar analmente mientras le apretaba la cara contra el colchón para evitar que la niña pidiera ayuda. Inmediatamente al escuchar el cese del ruido del agua de la ducha, se apartó y le dijo a la menor que como contara algo, mataría a toda su familia, arreglando la ropa propia y la de la menor. Al salir Celsa del cuarto de baño y verle en la habitación le preguntó el motivo de su presencia a lo que el acusado respondió con la excusa de ir a coger un cargador de móvil, abandonando el lugar.

Evangelina no contó a su madre lo que había ocurrido hasta dos días después debido al temor que le había ocasionado este hecho y las palabras que le había dicho el acusado.

Como consecuencia de estos hechos Evangelina. ha sufrido un DIRECCION002, por el que se ha seguido, durante un año, tratamiento psicológico.

Contra Valentín se dictó requisitoria el 20.01.23, ingresando en prisión por esta causa el 3.04.23, situación en la que se encuentra en la actualidad."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Valentín como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 183.1. 2 y 3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en grado de tentativa acabada, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de OCHO AÑOS de prisión y la pena de ocho años de libertad vigilada, con inhabilitación absoluta y especial para el ejercicio de la patria potestad y a la guarda durante el tiempo de 6 años, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular con menores de 12 años; y la prohibición de acercarse a Evangelina durante 10 años a una distancia no inferior a 300 metros de su residencia o lugar de estudio o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Valentín del delito de lesiones del que ha sido acusado. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Valentín indemnizará a Evangelina con la cantidad de 8.000 euros.

Se condena a Valentín al pago de la mitad de las costas del juicio".

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Valentín, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de julio de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 416/2023, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Gloria Galán Fenoll, en nombre y representación del acusado Valentín contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2023, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 762/2022, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en su integridad.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada."

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley. Por aplicación indebida del art 181.1.2. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciamos vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de la CE.

Segundo.- Asimismo con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, se alega la indebida aplicación del art. 181.1 del CP en relación con el art. 5.4 LOPJ y del art 852 LECrim.

SEXTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolo subsidiariamente; Seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de abril de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El recurrente, D. Valentín, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autor de un delito de agresión sexual del art. del art. 183.1, 2 y 3 CP vigente en el momento de los hechos, en grado de tentativa acabada, no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de ocho años de prisión y ocho años de libertad vigilada, con inhabilitación absoluta y especial para el ejercicio de la patria potestad y guarda durante 6 años, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular con menores por 12 años; y la prohibición de acercarse a Evangelina durante 10 años a una distancia no inferior a 300 metros de su residencia o lugar de estudio o trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio.

En la misma sentencia fue absuelto del delito de lesiones del que había sido acusado.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a Evangelina en la cantidad de 8.000 euros.

Por último, fue condenado a abonar la mitad de las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 291/2023, de 19 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación núm. 416/2023, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valentín contra la sentencia núm. 224/2023, de 27 de abril, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Sumario Ordinario núm. 762/2022, dimanante del Sumario núm. 88/2020, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Getafe.

SEGUNDO

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Valentín.

TERCERO

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art 181.1.2 CP. Igualmente se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de la CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Estima que no existe una verdadera prueba incriminatoria, más allá del testimonio de la víctima, que incurrió en numerosas contradicciones acerca de elementos fácticos que han sido determinantes de la tipicidad de los hechos declarados probados. Señala que las contradicciones se refieren a los términos en que se desarrollaron los actos de abuso, a la actitud del acusado respecto de ella, al conocimiento previo y relación con la familia de pertenencia, y a la ausencia de cualquier impacto psíquico derivado de los hechos protagonizados por los hermanos menores de la víctima presentes ese día.

En el mismo motivo discrepa de la calificación jurídica de los hechos llevada a cabo por el Tribunal. Sobre este punto, considera de aplicación el art. 181 CP en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 10/2022 ya que, a su juicio, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el art. 181.4, por lo que no concurren causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado contenido en el art. 181.2 CP.

  1. Ambas cuestiones fueron formuladas en idénticos términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

  2. La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

    Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de altenativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

    En las alegaciones del recurso, el recurrente se limita a señalar que la víctima incurrió en numerosas contradicciones en cuanto al modo en que se desarrollaron los actos de abusos, a la actitud del acusado respecto de ella, al conocimiento previo y relación con la familia de pertenencia, a la ausencia de cualquier impacto psíquico derivado de los hechos protagonizados por los hermanos menores de la víctima presentes ese día. Pero no explica en qué consistieron tales contradicciones o qué hechos describió de distinta manera.

    En todo caso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

    En efecto, el Tribunal de Apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por Evangelina, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

    El Tribunal ha examinado las manifestaciones realizadas por la denunciante, la que considera reunió elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios.

    Comienza exponiendo el relato de la menor que se ve corroborado por el testimonio de su madre, D.ª Celsa, a quien contó lo que le había sucedido dos días después de los hechos.

    La Sra. Celsa, corroboró que la niña le contó lo sucedido procediendo a formular denuncia. Igualmente puso de manifiesto que se puso en contacto con el acusado imputándole la agresión frente a su hija, reconociendo el acusado su autoría e implorándole perdón.

    El recurrente no ha cuestionado en momento alguno la validez de la grabación. Lejos de ello, ésta fue oída en el acto de la vista y el acusado reconoció su voz en ella. Simplemente ofreció una explicación alternativa de su contenido que fue rechazada por el Tribunal por incongruente. También reconoció su relación con Celsa y su convivencia en el domicilio de ésta con sus dos hijos y con Evangelina hija de Celsa.

    Junto a ello, el Tribunal valoró el informe emitido por el psicólogo forense Sr. Luis Pedro, quien constató en la menor distintos indicadores psicopatológicos, de DIRECCION002 que sugieren una vivencia traumática compatible con los hechos enjuiciados.

    También contó con el informe emitido por las psicólogas del Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Comunidad de Madrid, que confirma que la menor Evangelina presenta una sintomatología compatible con una experiencia de abuso.

    Así pues, el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado en todos sus extremos las conclusiones alcanzadas por ésta, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en idénticos términos reproduce nuevamente en casación.

    De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

    Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede realizar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

  3. Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, el relato fáctico describe violencia sobre la víctima de 9 años de edad, a la que "agarró por los pies, arrastrándola hasta el final de la cama, y tras bajarse la ropa le puso los genitales a la altura de la boca para introducirlos allí. Ante la resistencia de la menor, la colocó tumbada boca abajo sobre la cama, y tras bajarle el pantalón del pijama y las bragas, se colocó sobre ella y la intentó penetrar analmente mientras le apretaba la cara contra el colchón para evitar que la niña pidiera ayuda. Inmediatamente, al escuchar el cese del ruido del agua de la ducha, se apartó y le dijo a la menor que como contara algo, mataría a toda su familia, arreglando la ropa propia y la de la menor".

    Tales hechos no solo describen la existencia de violencia, sino que además configuran la acción del acusado como especialmente grave. Se trata de un ataque a una niña de nueve años, aprovechándose de la confianza depositada en él por su madre al permitirle residir en su domicilio pese a que su relación sentimental se había acabado. Además se trata de un ataque sorpresivo, cuando la niña se encontraba en la cama tratando de conciliar el sueño mientras su madre se duchaba. Asimismo la niña sufrió una doble agresión. Primero un intento de penetración bucal, y al no conseguirlo, un intento de penetración anal. En ambos casos con utilización de violencia, pues no de otra forma puede definirse la acción, primero de agarrarla por los pies arrastrándola hasta el final de la cama, después, colocarse sobre ella intentando penetrarla analmente mientras le apretaba la cara contra el colchón para evitar que pidiera ayuda.

    En consecuencia, concurriendo violencia, no puede aplicarse el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del art. 181.2 CP en su redacción conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

    Ahora bien, no puede compartirse el parecer del Tribunal que estima más beneficioso para el recurrente la aplicación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, ley vigente en el momento de producirse los hechos, frente a la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

    El art. 183. 1, 2 y 3 CP, en la redacción de la LO 1/2015, castigaba los hechos con pena de prisión de 12 a 15 años. Al ser cometido el delito en grado de tentativa, el Tribunal optó por rebajar la pena en un grado conforme a las previsiones del art. 62 CP, por lo que el arco penológico se encontraba entre los 6 y 12 años, imponiendo la pena en extensión de 8 años. Para ello atendió a "la acción violenta e intimidatoria de Valentín, el aprovechamiento de la relación de confianza que mantenía con la madre de la menor. La edad de la víctima, 9 años, y su manifiesta indefensión ante la agresión. Entendiendo el Tribunal que con ello se cumplimentan los fines de prevención general, prevención especial y retribución dada la gravedad, de los hechos y el entorno en el que se produjeron".

    En todo caso, la pena fue impuesta en su mitad inferior.

    Conforme a la legislación introducida por la LO 10/2022, los hechos serían constitutivos de un delito comprendido en el art. 181.1, 2 y 3 CP que preveía una pena de 10 a 15 años de prisión. La tentativa por ello tendría una pena de 5 a 10 años de prisión.

    La mitad inferior de la pena se encuentra entre los 5 y 7 años y 6 meses.

    Por tanto, la aplicación de la LO 10/2022 resulta más beneficiosa para el recurrente, ya que ambos límites, máximo y mínimo, son menores en esta última, lo que hace procedente su aplicación con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

    Con ello se estima en parte el recurso formulado.

CUARTO

La estimación parcial del recurso formulado por D. Valentín conlleva la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín , contra la sentencia núm. 291/2023, de 19 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación núm. 416/2023, en la causa seguida por delito de agresión sexual con acceso carnal en grado de tentativa acabada y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 11174/2023 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 11 de abril de 2024.

Esta Sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Sumario Ordinario núm. 88/2020, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Getafe, seguida por delito de agresión sexual con acceso carnal en grado de tentativa, contra el hoy recurrente en casación D. Valentín , con NIE núm. NUM003, nacido en Ecuador el NUM004 de 1978, hijo de Braulio y de Tamara, la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenatoria el 27 de abril de 2023, que fue confirmada por sentencia núm. 291/2023, de 29 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación núm. 416/2023, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.

Según ha quedado reflejado en el mismo, los hechos por los que D. Valentín ha resultado condenado constituyen un delito de agresión sexual con violencia y acceso carnal en grado de tentativa de los arts. 181.1, 2 y 3, 16 y 62 CP, debiendo ser impuesta la pena de prisión entre 5 y 10 años.

Para proceder a la individualización de la pena, por una parte, ha de valorarse el contexto en el que se desarrollaron los hechos descritos por la Audiencia, que ha valorado la acción violenta e intimidatoria ejercida por el acusado; el aprovechamiento de la relación de confianza que mantenía con la madre de la menor; la edad de la víctima, 9 años; y su manifiesta indefensión ante la agresión. Por otra parte, junto a ello también debe ser valorada la afectación emocional y psicológica de la víctima, la que sufrió un DIRECCION002 por el que precisó tratamiento psicológico durante un año.

Valorando todas estas circunstancias se estima adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 7 años, manteniéndose el resto de las penas y medidas que le fueron impuestas en la sentencia objeto de recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) La pena de prisión que corresponde a D. Valentín por el delito de agresión sexual por el que ha resultado condenado se impone en extensión de 7 años.

2) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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