STSJ Andalucía 699/2023, 27 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 699/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla - Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga
Avda. Manuel Agustín Heredia, 16, 29001, Málaga.
N.I.G.: 2906745O20100004208.
Procedimiento: Recurso de Apelación 1840/2021. Negociado: CR
De: GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALAGA
Procurador/a: AURELIA BERBEL CASCALES
Contra: Eduardo y Genoveva
Procurador/a: JOSE DOMINGO CORPAS
SENTENCIA NÚM.699 DE 2023
Ilmo. Sr. Presidente:
DON MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ.
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección funcional 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.840/2021, dimanante de los autos de procedimiento ordinario
n.º 598/2010, de cuantía indeterminada, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Málaga, siendo parte apelante, la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representada por la procuradora de los tribunales doña Aurelia Berbel Cascales y dirigida por la letrada doña Ana Isabel Alonso y San Gregorio, y parte apelada, don Eduardo y doña Genoveva, representados por el procurador de los tribunales don José Domingo Corpas y asistidos por el letrado don Manuel Rivera Serrano.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia n.º 37/2019, de 7 de febrero, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Mediante providencia de 9 de diciembre de 2022 se acordó dar las traslado a las partes para alegaciones acerca de una posible nulidad de actuaciones al haberse dictado la sentencia de instancia que anuló la licencia de obras impugnada sin que se hubiera efectuado en legal forma el emplazamiento del titular de dicha licencia, traslado que fue atendido por los litigantes en los términos que constan en los autos.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia n.º 37/2019, de 7 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Málaga, que estimó el recurso interpuesto por don Eduardo y doña Genoveva, ahora apelados, frente a -seguimos el antecedente de hecho primero de la sentencia- la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga de 21 de junio de 2010, recaída en el expediente n.º NUM000, por la que se concedió la licencia de obras solicitada por don Gregorio para la rehabilitación de vivienda unifamiliar sita en CALLE000 n.º NUM001 según proyecto técnico visado el 13 de marzo de 2010, ampliándose posteriormente a la resolución del mismo órgano de 13 de mayo de 2011 que aprobó la documentación técnica presentada visada el 28 de enero de 2011 que modificó el anterior proyecto técnico.
La ratio decidendi de fallo estimatorio se contrae en considerar la juzgadora de instancia, sobre la base la valoración de los tres informes periciales practicados, que las licencias de obras otorgadas por la Gerencia Municipal de Urbanismo eran contrarias a la legalidad urbanística al exceder de lo permitido para un edificio en situación de fuera de ordenación. Reproducimos parcialmente los razonamientos contenidos en el fundamento segundo de la sentencia:
" (...) Y sobre esta base resulta razonable dar preferencia al dictamen del perito procesal en cuanto que tanto en las motivaciones y razonamientos de su informe como en las amplias contestaciones a las aclaraciones a las que fue sometido contrastando además de los datos que constan en las actuaciones el informe del perito de la Administración, refleja con contundencia y claridad manifiesta que el edificio que nos ocupa se encuentra en situación de fuera de ordenación (apartado 4.1 B del informe pericial (páginas 16 a 20), por lo que las limitaciones que representa tal calificación en cuanto a las actuaciones proyectadas y autorizadas exceden la normativa urbanística. Dada la contundencia del dictamen anterior, no solo en cuanto a la calificación de fuera de ordenación sino en relación a todos los demás parámetros que se incumplen y que las conclusiones son plenamente congruentes con su contenido sin que se hayan rebatido convenientemente por la Administración demandada, se ha de apreciar la concurrencia de los motivos de impugnación alegados por la parte actora para concluir que la concesión de la licencia de obras objeto de este recurso no es conforme a derecho ".
Termina la sentencia conectando la situación de fuera de ordenación del edificio en cuestión, con unas consideraciones generales acerca de las restricciones a las facultades del propietario de este tipo de construcciones abocadas -según jurisprudencia que cita- a "la muerte del edificio".
Antes de exponer las posiciones de las partes litigantes en esta segunda instancia, hemos de destacar que mediante providencia de 9 de diciembre de 2022 conferimos traslado para alegaciones acerca de la posible nulidad de actuaciones al haberse dictado sentencia en la primera instancia sin que constase practicado en legal forma, ni en los autos judiciales ni en el expediente administrativo, el emplazamiento del interesado y titular de la licencia de obras anulada, don Gregorio (DNI n.º NUM002 ), y todo ello a la vista de la jurisprudencia favorable a declarar la nulidad de actuaciones cuando falta el emplazamiento del interesado titular de una licencia que ha sido impugnada por terceros y que ha anulado la sentencia de instancia (por todas,
STS de 20/10/2000, rec. 5.027/1995; 12/11/2003, rec. 7.529/2000; 22/7/2005, rec. 8.855/1996; y 23/11/2011, rec. 1.011/2008).
Frente a este traslado la Gerencia Municipal de Urbanismo acompañó a su escrito de alegaciones un oficio de 6 de diciembre de 2013 emplazando al Sr. Gregorio para personarse en los autos de instancia, el cual fue remitido al domicilio que designó el interesado en el expediente...
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