STS 244/2024, 8 de Febrero de 2024

Con fecha 6 de noviembre de 2018 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz dictó sentencia en los autos núm. 774/2016 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Las 16 personas demandantes son indefinidos no fijos de la Agencia (Hubo Laudo y en algún caso sentencia).

Cuatro personas son personal administrativo III a (y los 12 restantes Trabajador/a Social:IIb; me remito por celeridad a la demanda.

Tienen la antigüedad con la Fundación ASS que consta en la demanda que también se da por reproducida: la Agencia de servicios Sociales Y Dependencia se subrogó en esa y otra Fundación P.A.P.A.D. e I.S.

SEGUNDO.- No hay Acuerdo en 26.4.2011 por Comisión paritaria del Convenio la Fundación donde se pacte el abono d ella antigüedad/la RP (RCL 1996, 521, 1522) solicitaba se aplicase la antigüedad y la Fundación indicó que se comprometía a estudiar de que forma era posible materializar esa cuestión"; hubo ultraactividad, publicada en el BOJA DE 17-9-13; no hay nuevo Convenio Colectivo.

TERCERO.- Tenían aplicable el II Convenio Colectivo de la Fundación ASS (BOP Sevilla 13.6.2008).

CUARTO.- No han percibido nada por el complemento de Antigüedad por cada tes años que se menciona en el art 22.4, de tal Convenio

QUINTO.- Desde septiembre de 2015 a octubre de 2016 los importes no percibidos constan en la demanda inicial; en el suplico ya se solicitaba además el devengo hasta juicio.

En la documental se concretan los importes hasta octubre de 2018 inclusive,

SEXTO.- Las reclamaciones previas son de septiembre de 2016 y 3 y el 13 de octubre de 2016.

SÉPTIMO.- El importe mensual del trienio reclamado por los demandantes II b y III a en años 2105 a 2018, no supera el importe de tal trienio de las categorías equivalentes del VI Convenio Colectivo de personal laboral de la JA.".

La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"Se condena a la Agencia de S. Sociales y Dependencia de la Junta de Andalucía, al abono de estos importes y a tener como fecha de tercer trienio:

Para la Sra: María Virtudes: 3.706 euros y fecha del III T:21.5.17; Guadalupe 2.496 y 16,4,18; Sra. María Purificación: 2.496 y 16.4.18:

Sra. Agueda: 2.418 y 21,7,18; Sra Ana: 2.990 euros y 4.12.2016; Sra. Angustia :3.264 euros y 16,4,18; Sra. Apolonia: 3638 18.7.17: Sra. Azucena: 3.264 euros y 21,4,18;.

Sra. Begoña: 3.264 euros y 16.4.18; Sra. Elena: 3.264 y 16.4.18; Sr. Luis Carlos 3.264 y 16.4.18; Sra. Caridad: 3.264;16.4.18; Sra. Celestina: 3.264 euros y 21,4,18.

Sr. Juan Antonio: 3.638 euros y 18.7.18; Sr. de Debora 2.992 eur y 9-11-18; Sra Dolores: 3.944 euros y 23.11.2016.".

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, el 18 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación nº 2165/2019, rechazando la revisión fáctica interesada, y en cuyo fallo se hizo constar:

"Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía de la Consejería de igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz en sus autos núm. 0774/16, en los que la recurrente fue demandada por D.ª María Virtudes, D.ª María Purificación, D.ª Agueda, D.ª Ana, D.ª Angustia, D.ª Apolonia, D.ª Azucena, Dª Begoña, D.ª Elena, D. Luis Carlos, D.ª Caridad, D.ª Celestina, D. Juan Antonio, D.ª Debora, D.ª Dolores, y D.ª Guadalupe, en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos dicha sentencia absolviendo a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia".

Por la representación de la parte actora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencia de contraste para el primero de los motivos, la dictada por el Tribunal Constitucional nº 53/2005, de 14 de marzo de 2005, (Rec. amparo 4217/2000); y para el segundo motivo se citó la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 28 de noviembre de 2019, RS 634/2019.

Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y por Diligencia de Ordenación de 22 de febrero de 2022 se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para la formalización de su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de no apreciar el presupuesto de contradicción respecto del primero de los motivos, y considerar el recurso improcedente respecto del segundo.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2024, debiendo, por necesidades del servicio, ser suspendido, señalándose nuevamente para su votación y fallo el 6 de febrero de 2024, fecha en que tuvo lugar.

1. El núcleo de la litis suscitado en casación unificadora por la parte demandante, se reconduce a dilucidar si los trabajadores de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (agencia pública empresarial), procedentes de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) y contratados para el desarrollo de determinados programas sujetos a subvención especial, tienen derecho a percibir el complemento de antigüedad reclamado. Previamente se denuncia un motivo alegando la incongruencia extra petita de la resolución combatida.

Esta sentencia, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 18 de febrero de 2021 (RS 2165/2019), estima el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, revocando la dictada en la instancia, del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz de 6 de noviembre de 2018 (proc. 774/2016), que había acogido la pretensión de la demanda, considerando que habiendo alcanzado los actores la condición de trabajadores indefinidos no fijos, los principios de igualdad retributiva y de promoción profesional impiden la erradicación del abono del complemento.

La Sala revocó tal decisión partiendo de la exclusión en el art. 2, del ámbito del Convenio Colectivo de la FASS del tipo de contrato como el suscrito por los actores, limitándose los acuerdos de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011 a admitir la posibilidad de estudiar la aplicación al colectivo en el que se encontraban incluidos los actores, del complemento de antigüedad, siendo así que cuando se produjo la integración de la FASS en la Agencia demandada, ésta se subrogó en las condiciones que los trabajadores tenían en dicho momento, entre las que no se encontraba el tan citado complemento de antigüedad. A ello se añadía el compromiso de gasto cero alcanzado en el Acuerdo. Finalmente consideró la Sala que los demandantes pretendían una aplicación parcial de los Acuerdos, aceptando el régimen retributivo en cuanto al complemento absorbible que se pactó, pero no admitiendo la no inclusión del complemento de antigüedad, teniendo en cuenta así mismo que la condición de trabajadores indefinidos no fijos solo les dispensa un régimen diferente en el momento del cese, pero no en relación con las retribuciones.

Han de recordarse que los actores suscribieron contratos por obra o servicio determinado con FASS como administrativos (grupo III nivel A), cuatro de ellos y como técnicos grupo II nivel B, el resto, derivados de la ejecución de Proyectos destinados al desarrollo del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en Andalucía con cargo a subvención excepcional. El contrato los excluía del Convenio colectivo de FASS, en concordancia con lo dispuesto en el art. 2 de la propia norma convencional, que erradicaba de su ámbito funcional al personal contratado para el cumplimiento de programas de otros órganos que se desarrollaran principalmente fuera de los centros de trabajo y tuvieran un régimen retributivo propio.

Sin embargo, por Acuerdo de la comisión paritaria del convenio de 26/04/2011 se llevó a cabo una nueva interpretación del citado art. 2, proponiéndose la aplicación de su regulación a ese personal mediante la asimilación de las categorías asignadas con las categorías profesionales de la FASS inmediatamente inferiores desde el punto de vista retributivo, y así los actores -con categoría de administrativo- pasaron a pertenecer al grupo III nivel A del convenio, acordándose igualar la retribución actual a través de un complemento personal absorbible. Aun cuando la representación de los trabajadores también propuso la aplicación del complemento de antigüedad, no se alcanzó acuerdo sobre este extremo.

Los demandantes obtuvieron la condición de trabajadores indefinidos no fijos por laudo arbitral de fecha 13 de julio de 2015, y en algunos casos por sentencia.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, se subrogó en sus contratos de trabajo en virtud de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del sector público de Andalucía y del art. 44 ET.

2. El informe del Ministerio Fiscal, admite la concurrencia de contradicción únicamente en relación con el segundo de los motivos planteados, interesando la desestimación del recurso por considerar que los actores estaban excluidos inicialmente del Convenio del FASS, y el posterior Acuerdo de 2011 no incluyó el complemento de antigüedad.

La representación del organismo demandado se opone en primer lugar a la incongruencia extra petita invocada por los recurrentes respecto de la sentencia de suplicación recurrida, reseñando la falta de contradicción de la resolución propuesta como referencial para este primer motivo del recurso. Y en cuanto al segundo, se alega la relación del presente caso con el conflicto colectivo que a la fecha de interposición del recurso se encontraba pendiente de casación ante esta Sala IV (rec 164/2021), considerando que sus argumentos son extrapolables al presente recurso, aunque referido aquél a la aplicación del actualmente vigente art. 43.2 del Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales, que sustituye a los anteriores Convenios Colectivos de los distintos entes instrumentales que pasaron a integrarse en la Agencia de Servicios Sociales.

1. A continuación procederá la comprobación de si concurre o no el presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019; 23.11.2022, rcud 1306/2019 o de 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. La sentencia citada de contraste para el primero de los motivos del recurso es la dictada por el Tribunal Constitucional el 14 de marzo de 2005 en el recurso de amparo 4217/2000. Dicha resolución otorgó el amparo solicitado y reconoció el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, declarando la nulidad de la sentencia que había desestimado el recurso de suplicación formulado y retrotrayendo las actuaciones para que, tras dar audiencia a las partes, se dictara una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

   En aquel supuesto, tras ser dictada sentencia desestimando la demanda de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por agravación, el interesado recurrió en suplicación articulando un único motivo por infracción de los arts 134 y 137.5 de la LGSS, y la Sala desestimó el recurso razonando que resultaba innecesario el examen de tal denuncia pues concurría una causa legal obstativa para la revisión de la incapacidad solicitada, habida cuenta de que el actor se encontraba jubilado cuando fue declarado en situación de invalidez permanente total.

   El Tribunal Constitucional declaró que la Sala de suplicación había extralimitado el principio " iura novit curia", alterando esencialmente los términos del debate, y vulnerando por ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y ello porque modificó la controversia transformando lo que era una petición de revisión por agravación de las dolencias en un litigio sobre la posibilidad de revisión, cuando el solicitante contaba con la condición jurídica de jubilado, sin haber sometido esa cuestión a las partes a fin de que pudieran formular alegaciones al respecto, más aún en el ámbito de un recurso de cognición limitada como es el de suplicación.

   Ha de tenerse en cuenta que, siendo la referencial una sentencia del Tribunal Constitucional, dictada al resolver un recurso de amparo, y como declaramos en la sentencia TS de 6 de febrero de 2018 en la que se invocaba de contraste la misma del Tribunal Constitucional que ahora se propone, "la contradicción en tales supuestos exige que se cumplan los presupuestos del art. 219 de la LRJS (RCL 2011, 1845) o como ha dicho esta Sala Cuarta en sus sentencias de 14 noviembre 2014 (rec. 1236, 1839 y 2431/2013) no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; y que desde la perspectiva del derecho constitucional invocado las situaciones sean homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado)".

   Pero en el supuesto actual debe apreciarse la falta de la necesaria identidad dado que lo que denuncian los recurrentes como incongruencia extra petita es la toma en consideración por la sentencia impugnada de una premisa no planteada por las partes, esto es, que los actores estaban excluidos del ámbito de aplicación de convenio colectivo. Pero tal planteamiento no es correcto, puesto que tal exclusión del ámbito del convenio es lo contemplado en el art. 2 del Convenio colectivo de la FASS (y en concordancia en los propios contratos), y la premisa que sustenta los acuerdos, dato del que ha de partirse para articular la defensa del petitum, que precisamente tiene su base en la aplicación del complemento de antigüedad regulado en el convenio, siendo cuestión distinta el que esta exclusión sea o no ajustada a derecho a la luz de las posiciones de cada una de las partes.

   En consecuencia, no se ha decidido con argumentos alejados o distintos a los planteados por las partes en la instancia y en el propio recurso, ni se adicionan pretensiones que no hubieran sido formuladas por ninguno de los litigantes. Los actores planteaban, desde su posición de trabajadores indefinidos no fijos, la aplicación del Convenio de la FASS en relación con el complemento de antigüedad, y sobre los datos ofrecidos y la normativa de cobertura la sentencia ha resuelto; y la objeción hecha por los recurrentes, aparte de tratarse en cierto modo de un mero efecto del principio iura novit curia que permite al juzgador reseñar el material normativo necesario para resolver la pretensión, sin que aquel haya sido invocado por las partes (fundamentalmente en la instancia), debe atenerse ahora a los estrictos términos de la contradicción, que en nuestro litigio no puede apreciarse, porque en el caso de la sentencia invocada como referencial se introdujo un elemento de absoluta novedad en una fase procesal en la que la parte no pudo alegar, lo que provocó una clara indefensión solo subsanable mediante la audiencia de los litigantes.

3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 28 de noviembre de 2019 (RS. 634/2019) es la dictada como contradictoria en relación con el segundo motivo del recurso. En ella la Sala desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, y confirmó la sentencia de instancia que había reconocido a la trabajadora el complemento de antigüedad del Convenio Colectivo de la FASS. La actora también había sido subrogada por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía proveniente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales, siendo trabajadora indefinida no fija desde 2015, recogiendo los hechos de la sentencia el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011.

4. De la necesaria puesta en comparación de ambos litigios se concluye la concurrencia de la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción, dado que la sentencia ahora recurrida, contemplando análogas circunstancias fácticas, concluye de manera divergente: que el citado complemento no es de aplicación a los demandantes aun cuando hayan adquirido la condición de indefinidos no fijos, entendiendo que las condiciones de trabajo son las que regían con anterioridad a la integración del personal de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía), teniendo un régimen retributivo propio al estar su tipo de contratación excluida del Convenio Colectivo de FASS.

   Se abre, en consecuencia, el debate sobre el fondo de la litis.

1. La infracción denunciada en el único motivo del recurso que ha sido admitido es la referida a los arts. 9.3, 14 y 103 CE, en relación con el art. 22.4 del Convenio Colectivo de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS).

Sostienen los recurrentes, en esencia, la inexistencia de razón alguna para su exclusión del ámbito de aplicación del convenio, no siendo procedente negar los derechos contenidos en el mismo, en concreto el complemento de antigüedad previsto en el art. 22.4. Adicionan que no resulta justificada la discriminación salarial producida, contradiciendo con ello la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al principio de igualdad de retribuciones.

En orden a solventar el núcleo del debate a continuación exponemos los datos más relevantes.

La creación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en virtud del art. 18.1 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, dependiente actualmente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, conllevó simultáneamente la extinción de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales (FASS) y de la Fundación Andaluza para la Atención a la Drogodependencia e Incorporación Social (FADAIS) así como la subrogación de la Agencia en las relaciones laborales del personal de estas fundaciones.

Los demandantes prestaban servicios para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía con categoría de personal como administrativos (grupo III nivel A), cuatro de ellos y como técnicos (grupo II nivel B), el resto, iniciándose la relación en virtud de un contrato temporal con la extinta FASS, integrándose en la Agencia demandada con la consideración de personal laboral, conforme al art. 44 del Estatuto los Trabajadores, formalizándose con ésta la conversión del contrato temporal en indefinido no fijo, en virtud del Laudo Arbitral de fecha 13 de julio de 2015, con excepción de algunos litigantes que adquirieron dicha condición por sentencia.

El 26/04/11 se llegó a un Acuerdo entre la Dirección de la Gerencia de la FASS y los representantes de los trabajadores para la constitución de la Comisión Paritaria del II convenio colectivo de FASS con el fin de interpretar su art. 2, y en concreto para tratar la situación del personal que -como los ahora actores- se contrató inicialmente para la ejecución de proyectos destinados al desarrollo del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en Andalucía con cargo a subvención excepcional y que se desarrollaban principalmente fuera de los centros de trabajo de la FASS, coincidiendo las partes en proponer otra interpretación de dicho artículo de forma que les permitiera aplicar a estos trabajadores el Convenio colectivo de la Fundación en cuanto al derecho al complemento reclamado, extremo éste que nunca se llegó a materializar.

Frente a la falta de aplicación del Convenio en relación con el complemento ahora controvertido, los actores interpusieron la demanda objeto de esta litis.

2. En nuestra reciente sentencia de esta Sala IV de 18 de enero de 2024 (rcud 223/2022), resolviendo una controversia sustancialmente igual a la que ahora constituye el objeto del presente recurso, concluimos la relevancia de la sentencia dictada en el recurso de casación 164/2021, de fecha 28 de noviembre de 2023, en la que se resolvía el conflicto colectivo deducido contra la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (entre otros demandados), confirmando la sentencia desestimatoria de instancia.

   La demanda de conflicto había alegado que la interpretación que la entidad demandada venía realizando del art. 43.2 del convenio colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2018 y que estaba en vigor en la fecha de la sentencia, sobre el complemento de antigüedad, por establecer una suerte de doble escala salarial, quebraba la igualdad de trato. La demanda se amparaba en el art. 14 CE, los arts. 15.6, 17.1 y 28.1 ET y en jurisprudencia constitucional y de esta Sala IV sobre doble escala salarial y concluía que la interpretación del art. 43.2 no podía llevarse a cabo en términos que excluyeran de su devengo al personal que no lo había venido percibiendo.

   Se decidió que la conexión con el actual litigio del pronunciamiento de la Sala sobre el conflicto colectivo al que nos hemos referido, hacía necesaria la incorporación de diversos fragmentos de su argumentación, precisando que en tal caso (de igual forma que ahora sucede en el que se somete a enjuiciamiento en el presente recurso), el enfoque se centraba en el Convenio Colectivo de la extinta FASS (art. 22.4) en tanto que a la fecha de formulación de la demanda todavía no se había publicado en nuevo texto convencional de la Agencia pública empresarial, que reconducía el mismo complemento a otro precepto (art. 43.2), indicando que la diferencia de preceptos que en lo que a los efectos aquí tratados no resulta trascendente.

   Reproducimos los razonamientos de última de las resoluciones dictadas por la Sala (rcud 223/2022), ajustando al debate que se suscita los parámetros y fundamentos de la citada resolución de conflicto de 28 de noviembre de (2023 164/2021).

   En primer término, en cuanto al recorrido de la sucesión contractual y los diversos empleadores, además de la regulación del complemento de antigüedad, en nuestra sentencia dictada en la modalidad procesal de conflicto colectivo declaramos que la Agencia fue creada por el art. 18 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía (en adelante, Ley 1/2011). El art. 19.1 hacía referencia a la extinción de FASS y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social (FADAIS). El personal de estas últimas fue absorbido por la Agencia, previéndose en el apartado 1 e) de la DA 4ª de la Ley 1/2011 que el personal de las antiguas fundaciones continuaría rigiéndose por sus convenios colectivos de origen hasta la aprobación de uno nuevo.

   De los diversos convenios colectivos de aplicación, tan sólo el de FADAIS no contemplaba el complemento de antigüedad. También se excluía de dicho complemento a determinados colectivos de otros convenios tales como el personal de alta dirección, o el contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones (como acaece en esta litis).

   El nuevo convenio colectivo integrador de los existentes es el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (BOJA de 2 de noviembre de 2018). Su art. 43.2 se denomina "complemento de antigüedad", siendo el apartado 1 del siguiente tenor literal: "El complemento de antigüedad corresponderá al personal que, a la entrada en vigor del presente Convenio, lo viniera percibiendo, atendiendo a su fecha de antigüedad en la entidad de origen.

   En tal caso, consistirá en una cantidad fijada en la tabla 2 del Anexo II, en función del grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, por cada tres años de servicios prestados. Se abonará a partir del primer día del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de servicios prestados.

   Este complemento se devengará en 14 pagas".

   En el análisis del precepto hemos dicho que el complemento de antigüedad corresponde al personal que "lo viniera percibiendo", a la entrada en vigor de dicho convenio colectivo, consistiendo, "en tal caso", en la cantidad que se menciona.

   Y, tras exponer el planteamiento del litigio realizado en la resolución recurrida y por los intervinientes, acabamos concluyendo que no se había vulnerado el art. 14 Constitución Española, indicando: "Ciertamente, la negociación colectiva debe respetar, aun con modulaciones, el principio constitucional de igualdad que proclama el artículo 14 CE. Basta mencionar, por todas, la STC 112/2017, de 16 de octubre (esta sentencia señala "que no cabe duda de que el convenio colectivo puede lesionar los derechos fundamentales") y las por ella citadas. La vinculación con el principio de igualdad es mayor y más acentuada si se está, como es aquí el caso, ante un empleador público ( STC 161/1991, de 18 de julio).

   Concretamente respecto de los complementos de antigüedad, nuestra jurisprudencia, de acuerdo con la doctrina constitucional, ha establecido que son válidas las configuraciones de dichos complementos que se limitan a reconocer y a mantener lo que venían percibiendo unos trabajadores y no otros. Remitimos, por todas, a las SSTS 630/2021, de 15 de junio (rec. 69/2020), y 1015/2021, de 14 de octubre (rec. 4853/2018), y a las por ellas citadas.

   Ello es así, porque esta configuración "estática" del complemento de antigüedad, encaminada a conservar lo que ya se tenía, no vulnera el principio de igualdad respecto de quienes nunca lo han tenido.".

   Recordamos que la Agencia integró a las fundaciones FASS y FADAIS -que se extinguían- y a parte del personal de la entidad EPSA. El único convenio colectivo que no contemplaba el complemento de antigüedad era el que se aplicaba a la fundación FADAIS, y, por otra parte, estaba excluido del ámbito de aplicación de otros convenios colectivos el personal contratado para el cumplimiento de programas o proyectos dependientes de otras organizaciones.

   Y concluíamos, "Pues bien, máxime existiendo limitaciones presupuestarias para ello, la Agencia no estaba constitucionalmente obligada, por mandato del artículo 14 CE, a reconocer y extender el complemento de antigüedad a trabajadores que nunca lo habían tenido.".

3. Y a pesar de las distinciones en la configuración estática o dinámica del anterior, y los problemas de esta última de compatibilidad con el principio constitucional de igualdad, dado que conllevaría un incremento sucesivo en la cuantía y, en consecuencia, de la desigualdad, tales consideraciones no fueron allí, y tampoco ahora, una cuestión nuclear del litigio, máxime cuando decimos que: "aunque la Agencia estuviera realizando en la práctica una aplicación dinámica del complemento de antigüedad, tampoco ello nos podría llevar a estimar el recurso y la demanda inicial de conflicto colectivo. Como es bien sabido, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad no juega ni se aplica en la ilegalidad: "el principio de igualdad ... no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, STC 181/2006, de 19 junio, y las por ella citadas, y, de esta sala 4ª, la STS 465/2023, de 3 de junio, proc. 5/2023).

   Si razones presupuestarias impidieron extender el complemento de antigüedad que venían percibiendo determinados trabajadores integrados en la Agencia a los trabajadores igualmente integrados en la Agencia pero que no venían percibiendo complemento de antigüedad alguno, la eventual aplicación dinámica de dicho complemento no permite saltarse esas limitaciones presupuestarias. Como hemos recordado, no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad."

   Concluíamos en el reiterado rcud 223/2022 que: "En consecuencia, los mismos razonamientos enervan ahora el éxito del recurso de naturaleza unificadora. No cabe declarar el derecho de la trabajadora a que se le aplique el complemento de antigüedad que nunca había percibido, al estar excluida de la aplicación del precedente art. 22.4 (convenio FASS).

   Adicionábamos en esa misma dirección otras consideraciones: precisamente en las cláusulas adicionales de su contrato de trabajo se indicaba: "En virtud del art. 1 del convenio colectivo de la FASS, el/la trabajador/a no se encuentra dentro del convenio de la fundación por ser personal contratado/a para el cumplimiento de programas de otros órganos que, contemplando condiciones laborales y regímenes retributivos propios, se desarrollan fuera de los centros de trabajo".

   Es en el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011 cuando se vino a pactar la aplicación del convenio colectivo de la FASS a este grupo de trabajadores mediante su equiparación con la retribución de la categoría profesional inmediatamente inferior según dicho convenio, más la percepción de un complemento personal absorbible para igualar su retribución con la que percibían con anterioridad a su integración en la retribución del convenio.

   Pero de esa equiparación con la retribución de la categoría inmediatamente inferior se excluyó al complemento de antigüedad previsto en el convenio colectivo, reclamando la parte actora la percepción de dicho complemento de antigüedad, además de seguir percibiendo el complemento personal absorbible.

   Continuábamos indicando: "Por otra parte, la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, norma que reguló el Régimen de integración del personal laboral de FASS (entre otros) estableció el mantenimiento de la regulación convencional y acuerdos que regían sus derechos y obligaciones con anterioridad, y hasta el momento en que se aprobase un nuevo convenio: "1. Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional cuarta , apartado 1.b), de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el personal laboral procedente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y el de la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social, se integrará en la Agencia, en los términos establecidos para la sucesión de empresas, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. Los convenios colectivos, así como los acuerdos derivados de la interpretación de éstos aplicables a las entidades extinguidas seguirán rigiendo los derechos y obligaciones del personal laboral procedente de dichas entidades, en tanto se apruebe un nuevo convenio aplicable al mismo.".

   Cuanto se deja expuesto sirve para concluir que la exégesis que ha efectuado la Sala en la sentencia dictada en conflicto colectivo a la que hemos venido haciendo referencia, necesariamente sirve de parámetro interpretativo para la actual decisión.

   Finalmente, y con relación a la transformación del vínculo en indefinido no fijo por sentencia, acudiremos al criterio que acoge la propia la sala de suplicación, toda vez que, con independencia de que se estableció por la Disposición Adicional 2ª Decreto 101/2011, de 19 de abril, -norma que regula, como ya hemos indicado, el Régimen de integración del personal laboral de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales, entre otros colectivos-, las condiciones de trabajo de los que en su día contrataron bajo la misma modalidad que los actores serían las que regían con anterioridad; entenderlo de otro modo implicaría la aplicación del convenio colectivo en su integridad, y no sólo a efectos del reconocimiento del complemento de antigüedad como se reclama por parte demandante utilizando la técnica del espigueo -reiteradamente declarada inadmisible por la jurisprudencia en relación con la aplicación de los convenios colectivos-, debiendo entenderse que la citada D.A. 2ª del Decreto 101/2011 y el Acuerdo de la Comisión Paritaria de 26 de abril de 2011, obligan en su conjunto, no pudiendo obviarse que ha sido creado un complemento absorbible que separa a estos trabajadores de la Agencia de aquéllos que, procedentes de la misma Fundación, se han regido y se rigen por el propio Convenio.

Los argumentos expuestos determinan la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia impugnada, previa la desestimación del recurso unificador interpuesto, en línea con el dictamen del Ministerio Fiscal.

No se efectúa pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).