STS 198/2024, 29 de Enero de 2024

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 198/2024

Fecha de sentencia: 29/01/2024

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4999/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/01/2024

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: TDE

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4999/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 198/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

En Madrid, a 29 de enero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leopoldo y en su nombre y representación Dña. María Ascensión Naveira Gómez, letrada del Ilustre Colegio de Madrid, contra la sentencia núm. 474/2022, de 21 de julio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación núm. 152/2022, interpuesto contra la sentencia núm. 288/2021, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 44 de Madrid, en autos núm. 984/2021, seguidos a instancias de D. Leopoldo contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) sobre desempleo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

PRIMERO. - Con fecha 13 de diciembre de 2021, el Juzgado de lo Social núm. 44 de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es la que sigue: "Desestimo la demanda interpuesta por don D. Leopoldo, siendo demandada el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, al que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda".

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"Primero. - El demandante don Leopoldo, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001, prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CUADRELEC, SL., desde el 15 de abril de 2009 hasta el 10 de septiembre de 2018, que se extinguió la relación laboral por despido objetivo, por causas económicas que trae causa en el despido colectivo promovido en 10 de agosto del mismo año, que finalizó sin acuerdo. El actor, junto con dos trabajadores más impugnó judicialmente dicha decisión.

El Juzgado de lo Social 1 de Madrid, en sentencia 163/2019, de fecha 29 de abril de 2019, dictada en autos 974/2018, declaró la improcedencia del despido del actor, así como de los otros dos trabajadores, condenando a la demandada a que a su elección, lo readmitiese en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 10-09-2018, hasta la fecha de readmisión, a razón de 154,11€día; o bien le indemnizase en la cantidad de 53.128,03€ (folio 124 y 167 de las actuaciones).

Segundo. El 17 de mayo de 2019 la empresa remitió burofax al trabajador manifestado que optaba por su readmisión, requiriéndole para su incorporación el 23 de mayo.

El trabajador acudió al centro de trabajo el 23 de mayo, junto con los otros dos trabajadores. Fueron dados de alta el 31 de mayo, cobraron sus nóminas. La empresa requirió a los mismos su vida laboral a los efectos de descontar de los salarios de tramitación las prestaciones recibidas, lo que se realizó el 7 de junio, constando haber percibido prestaciones por desempleo desde el 16 de septiembre al 9 de octubre.

Tercero. Los trabajadores, entre los que se encuentra el actor, en fecha 26 de septiembre de 2018, constituyeron una sociedad limitada denominada TRACCWARE, SL., dedicada a los servicios de ingeniería y otras actividades de asesoramiento técnico, siendo los tres administradores solidarios, con alta en RETA en fecha 10 de octubre de 2018.

Cuarto. El 31 de mayo de 2019 los trabajadores solicitaron la extinción de la relación laboral y el 11 de junio pidieron se celebrara la vista sobre readmisión irregular. El Juzgado de lo Social 1 de Madrid dictó auto el 18 de septiembre de 2019, declarando la readmisión efectuada el 23 de mayo de 2019 regular.

Consta en el indicado auto que el SPEE comunicó al Juzgado que los trabajadores capitalizaron en un pago único el resto de la prestación por desempleo (10 de octubre de 2018 al 15 de septiembre de 2020) y que serían requeridos de pago al respecto, dado que esta opción no cabe si se ejercita demanda contra la extinción de la relación laboral.

La empresa comunicó al Juzgado certificación de los salarios percibidos por los trabajadores ejecutantes desde octubre de 2018 a mayo de 2019 en la mencionada empresa.

Los trabajadores fueron despedidos por causas disciplinarias el 5 de agosto de 2019, imputándole la realización de actividad competitiva con a la demandada

Quinto. El Tribunal Superior de Justicia de (STSJ) Madrid en sentencia de fecha 14 de mayo de 2021, rec. 342/2021, dictada en recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores, entre los que se encuentra en actor, en trámite de ejecución de sentencia que declaró la improcedencia del despido y en cuestión relativa a determinar si son susceptibles de ejecución separada los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia que declara su improcedencia, con independencia de la cuestión relativa a la readmisión regular o no en virtud de la opción que por la readmisión ha efectuado la empresa, declara, tras estimar el recurso interpuesto por el actor y dos trabajadores más, frente al Auto de 18 de enero de 2021 dictado por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid en autos 974/2018 ejecución núm. 143/2019, que debe despacharse ejecución por los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuvo lugar, de los que se deducirán los obtenidos, en el periodo coincidente, por los demandantes en otro empleo, las retribuciones obtenidas en el trabajo por cuenta propia o en su condición de miembro de la sociedad mercantil creada y que dé lugar a su alta en el RETA, y las prestaciones por desempleo que se ingresaran por la empresa en la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo.

La indicada sentencia parte de los siguientes hechos probados:

1. En fecha 29/04/2019 se dicta sentencia en autos en la que se declara la improcedencia del despido de (...). efectuado por la empresa CUADRELEC SL con efectos desde 10/09/2018. Para el caso de readmisión se condenaba al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, a razón de (...), de 154,11 € en el caso de D. Leopoldo (...).

2. Por escrito de fecha 20 de mayo de 2019 la mercantil opta por la readmisión

3. Con fecha 31/05/2019 la parte demandante solicitó la ejecución de lo acordado alegando su no readmisión y pidiendo la extinción de la relación laboral con el abono de la indemnización legal correspondiente y los salarios devengados desde el despido hasta la extinción de aquella conforme a las circunstancias de la relación laboral reflejadas en el título de ejecución.

4. Por Auto de 2 de julio de 2019 se despacha orden general de ejecución del título indicado a favor de ejecutante (...) frente a CUADRELEC SL.

5. En el incidente de readmisión irregular se dictó Auto en fecha 18 de noviembre de 2019, que confirma el dictado con fecha 18 de septiembre de 2019, por el que se declaró la readmisión como regular, resolución que ha sido recurrida por los trabajadores en suplicación.

6. Mediante Auto de 23 de julio de 2020 se deniega la ejecución de los salarios de tramitación con fundamento en estar recurrido el Auto de 18/11/2019 que declara regular la readmisión de los trabajadores en la mercantil demandada; tras ser recurrido en reposición es confirmado por Auto de 18 de enero de 2021.

Sexto. El Auto de 26 de noviembre de 2019, en ejec. 143/2019, requiere a la empresa Cuadrelec, SA para que abone a los trabajadores las siguientes cantidades en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la readmisión por aquella en fecha 22 de mayo de 2019, que se calculan para el actor don D. Leopoldo en la cantidad de 33.153,61€ (folio 147).

Séptimo. El actor solicitó el SEPE en fecha 17 de septiembre de 2018, el abono de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único a tanto alzado por su valor actual para socios trabajadores de una Sociedad Mercantil, para su aportación y conforme a la Disposición Adicional 27 LGSS;

Lo que le fue aprobado por resolución del Servicio Público de fecha 7 de diciembre de 2018, en cuantía a capitalizar de 24.887,39€, correspondiente a las prestaciones por el período de 10/10/2018 al 15/09/2020. La resolución consta unida a las actuaciones y se da íntegramente por reproducida (folio 17). Consta la percepción de la indicada cantidad por el actor (hecho reconocido, no controvertido).

Octavo. El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) dictó resolución de fecha 30/04/2021, que declara percepción indebida de las prestaciones por desempleo por el período de 10/10/2018 al 15/09/2020, por importe de 24.887,39€ por el motivo de "Readmisión del beneficiario al puesto de trabajo, mediante conciliación o sentencia firme" (folio 23)

Consta en la indicada resolución que:

"1. En la tramitación del expediente se han seguido las formalidades legales.

2. Con fecha 22/03/2021, se le notificó la posible percepción indebida, de una prestación o subsidio por desempleo, de los regulados en el Título III del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el motivo, por la cuantía y por el período que en dicha notificación se indicaban, concediéndole un plazo de 10 días para que alegara cuento considerara que conviene a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del núm. 1 del art. 33 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril .

3. Las alegaciones formuladas no desvirtúan los hechos que motivaron la comunicación sobre percepción indebida de prestaciones (...).

Noveno. El demandante, no conforme con la indicada resolución, interpuso reclamación previa el 29/06/2021, que ha sido desestimada por resolución del Servicio Público de fecha 13/09/2021 (folio 29).

Décimo. El actor solicita en su demanda, interpuesta el 16 de septiembre de 2021, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del expediente y deje sin efecto las resoluciones de 30 de abril y 13 de septiembre de 2021, respectivamente, por las que se solicita el reintegro de las prestaciones percibidas por el actor en el período de 10/10/2018 a 15/09/2020, en cuantía de 24.887,39 €".

SEGUNDO. - La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante D. Leopoldo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La Sala de Suplicación dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. D. Leopoldo debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal impugnada, reduciendo el importe del reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas a 8.990,40 euros. No ha lugar a la condena en costas".

TERCERO. - Por la representación letrada de D. Leopoldo, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria, la sentencia de 14 de abril de 2015, dictada por esta Sala en el recurso de casación en unificación de doctrina núm. 1706/2014, así como se citan como infringidos: el art. 267. 1 a) y art. 268.1, 4 y 5 a, b) y c) del actual TRLGSS, aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2015 (rcud. 1706/2014), que es la que se cita como de referencia, y en el mismo sentido que esta última, la doctrina contenida en las SSTS de 23 de febrero de 2022 (rcud. 4389/2018), y de 1 de febrero de 2011 (rcud. 4120/2009); de 29 de marzo de 2016 (rcud. 2682/2014) y 13 de mayo de 2020 (rcud. 3320/2018.

CUARTO. - Por providencia de esta Sala de 3 de julio de 2023, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y no habiéndose personado la recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO . - Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que es correcta la tesis que se afirma en el presente recurso, porque en primer lugar la sentencia recurrida es una resolución contradictoria a los efectos del art. 219 de la LRJS en la medida en que se cumple todos los requisitos y elementos que exige el precepto, ya que estamos en presencia de situaciones similares que judicialmente han recibido una resolución diferente. Que la doctrina correcta la contiene la de contraste, que efectivamente resuelve un supuesto (como sucede en el caso de Autos) en el que hay coincidencia simultánea del pago de los salarios de tramitación y las prestaciones por desempleo, señalando el Tribunal Supremo en su resolución que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 30 de enero del 14 ordenó al actor devolver al servicio de empleo público estatal las cantidades correspondientes a las prestaciones por desempleo en aquel período en el que también procedió al cobro de salarios de tramitación, y en tal sentido estimando que esa resolución era correcta, tratándose además de una modalidad de pago único, literalmente se afirma que "la indebida prestación solo es predicable de los lapsos temporales en el que la misma se ha compaginado con el percibo de salarios de tramitación y da lugar a la correspondiente obligación de reembolso", por lo que el cálculo de lo que debe de devolver el trabajador recurrente se debe realizar en base al cómputo de la prestación de desempleo global y de modo proporcional en razón a los 120 días que percibió del FOGASA los salarios de tramitación. Por todo ello, concluye, que procede declarar la procedencia del presente recurso para casación de la unificación de doctrina a todos los efectos que resulten procedentes.

SEXTO . - Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2024, fecha que tuvo lugar.

PRIMERO. - La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar las consecuencias que sobre la prestación por desempleo reconocida a un trabajador en su modalidad de pago único ha de tener el percibo de salarios de tramitación durante un tiempo parcialmente coincidente con aquélla y, por ello, la cantidad que debe reintegrar el demandante al SPEE en concepto de prestaciones indebidas percibidas.

La parte demandante, D. Leopoldo, ha formulado dicho recurso contra la sentencia núm. 474/2022, de 21 de julio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación núm. 152/2022, que revocó en parte la de instancia, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 44 de Madrid, en autos núm. 984/2021, reduciendo el importe del reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas a la cantidad de 8.990,40 euros, que se corresponde con la cantidad percibida del Fogasa en concepto de salarios de tramitación por el tope legal máximo de 120 días.

La sentencia recurrida, en lo que aquí interesa, recoge como hechos probados que el demandante fue despedido el 10 de septiembre del 2018. Dicho despido fue declarado improcedente y en ejecución de sentencia se dictó un primer auto por el que se declaró la regularidad de la readmisión como consecuencia del recurso de suplicación de la empresa. El 14 de enero de mayo de 2021 se declara judicialmente en suplicación la irregularidad de la readmisión y la extinción de la relación laboral con efectos al 5 de agosto el 19 con el derecho al percibo del salario de tramitación. Después se dictó auto de insolvencia de la empresa demandada y el trabajador percibió del FOGASA la cantidad de 23.225,50 Euros en concepto de indemnización y la de 8.990,40 Euros en concepto de 120 días de salarios de tramitación. Posteriormente por el SEPE se dictaron resoluciones de fecha 30 de abril y 13 de septiembre del año 2021 donde se reclama al actor el reintegro del importe íntegro al que ascendían las prestaciones percibidas (en su modalidad de pago único) por el período del 10 octubre del 18 al 15 de septiembre del 2020 en la cuantía de 24.887,39 euros. La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró ajustada a derecho la Resolución del SPEE. La referida sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante.

La Sala de Suplicación estima parcialmente el recurso del actor y declara que procede el reintegro de 8.990,14 euros que se corresponden con la cantidad percibida del Fogasa, en concepto de los salarios de tramitación, señalando que: "Invoca la parte recurrente que sólo tendrá que reintegrar 4.290,92 euros, que corresponde a 120 días, dado que la prestación reconocida en su modalidad de pago único ascendió a 24.887,39 euros, correspondientes a 696 días. Suerte estimatoria parcial merece seguir este motivo de recurso, ya que consta, en la resolución del Fondo de Garantía Salarial de 7 de diciembre de 2021 que el actor percibió en concepto de salarios de tramitación durante el mismo periodo al que corresponde la prestación por desempleo en la modalidad de pago único, 8.990,40 euros, correspondientes al tope legal de 120 días, que es el importe que ha de reintegrar. Procede, con estimación parcial del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal impugnada, reduciendo el importe del reintegro de las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas a 8.990,40 euros".

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada, la de 14 de abril de 2015, dictada por esta Sala en el recurso de casación en unificación de doctrina núm. 1706/2014).

En la sentencia referencial, el actor fue despedido y, recurrido el despido, el Juzgado de lo Social declaró la improcedencia de mismo, con abono de los salarios de tramitación, habiendo solicitado previamente las prestaciones contributivas por desempleo que le fueron reconocidas por resolución del director provincial del INEM de fecha 25 de mayo de 2.009, por un periodo de 720 días sobre la base reguladora de 44,05 €. Con fecha 22 de Julio de 2.009 solicitó el pago único de la prestación reconocida, siendo aprobado por resolución de la misma autoridad de fecha 22 de Julio de 2.009, en la cuantía de 18.485,09 €. La entidad demandada tras recibir del Fogasa la comunicación de haber abonado al actor los salarios de tramitación y comprobar que había simultaneado las prestaciones por desempleo con aquellos, dictó resolución declarando la percepción indebida de la prestación por desempleo durante el periodo de 15/05/20009 a 30/01/2012, en la cuantía de 19.485,09 €. La sentencia de instancia, que había estimado íntegramente la demanda, sin obligación de devolver cantidad alguna de lo percibido por desempleo, fue revocada en parte por la Sala de Suplicación, condenando a la actora a devolver al Ente Público demandado la cantidad correspondiente a las prestaciones por desempleo únicamente en el periodo en que también cobró salarios de tramitación, a determinar en ejecución. La Sala de suplicación sostuvo que el hecho de ser declarada judicialmente la improcedencia del despido con abono de los salarios de tramitación por el Fogasa por insolvencia empresarial, con posterioridad al reconocimiento de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, para la incorporación del beneficiario a la actividad por cuenta propia, no permite denegar la prestación por incompatibilidad con la actividad, ya que ello iría contra el espíritu de la norma que posibilita esa modalidad de percepción precisamente para estimar el autoempleo. Pero sí considera reintegrables las prestaciones percibidas correspondientes al periodo cubierto por el pago de los salarios de tramitación, siendo precisamente esta consideración la que se atacó en la de contraste, que acabó desestimando el recurso y confirmando la recurrida.

Las dos sentencias en contraste abordan la misma cuestión, consistente en determinar si los demandantes, que han percibido prestaciones de desempleo y, posteriormente, en virtud de lo resuelto en ejecución de sentencia de despido, perciben salarios de tramitación, han de devolver la cuantía total de lo percibido en concepto de prestaciones de desempleo o si, por el contrario, únicamente procede la devolución parcial en la cuantía que resulta incompatible. Y si bien es cierto que en ambos casos se declara la incompatibilidad de la percepción de desempleo y de salarios de tramitación y la obligación de reintegro, lo que, por otra parte, no se discute por el recurrente en el presente recurso, la divergencia surge a la hora de determinar cuál es la cantidad que debe reintegrarse. Y en este aspecto sí existe discrepancia, puesto que la sentencia recurrida establece que la cuantía a reintegrar por el demandante al SPEE es la misma cantidad que ha percibido del FOGASA en concepto de salarios de trámite (8.990,40 euros), mientras que la referencial estima que lo que ha de reintegrarse es la cantidad correspondiente a las prestaciones de desempleo percibidas y coincidentes con el período que percibió salarios de tramitación, aunque sin hacer ninguna referencia a la cuantía que se hubiera percibido por tal concepto.

La Sala entiende que concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS, en la medida en que los hechos, pretensiones y fundamentos son sustancialmente iguales.

SEGUNDO . - La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo, el art. 267.1 a) y art. 268.1, 4 y 5 a), b) y c) del actual TRLGSS, aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre, así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2015 (rcud. 1706/2014), que es la que se cita además como de referencia, y en el mismo sentido que esta última, la doctrina contenida en las SSTS de 23 de febrero de 2022 (rcud. 4389/2018), y de 1 de febrero de 2011 (rcud. 4120/2009); de 29 de marzo de 2016 (rcud. 2682/2014) y 13 de mayo de 2020 (rcud. 3320/2018).

Según alega la recurrente, únicamente ha de devolver la cantidad de 4.290,92 euros, que es la que corresponde a 120 días de prestación (ya que, según sus cálculos, si percibió 24.877,39 euros por 696 días, por 120 corresponden 4.290,92 euros), pues es solo durante ese periodo de 120 días que existe coincidencia con el percibo de salarios de tramitación. La sentencia recurrida, sin embargo, determina que el demandante ha de reintegrar al SPEE la cantidad de 8990,40 euros, que es lo que percibió en concepto de salarios de tramitación del Fogasa (120 días de tope legal).

La controversia litigiosa se abordó en la sentencia de contraste, con invocación de otra sentencia de esta Sala, dictada en Pleno, de 1 de febrero de 2011 (rcud 4120/09) que, por razones de seguridad jurídica, debemos mantener.

Conforme a esta doctrina, la indebida prestación de desempleo sólo es predicable de los lapsos temporales en que la misma se ha compaginado con el percibo de salarios de tramitación, pues es únicamente esa situación la que origina la incompatibilidad y da lugar a la correspondiente obligación de reembolso.

En efecto, nuestra referida sentencia de Pleno, rectificando doctrina anterior de la Sala, señaló en relación al número 4 del artículo 209 de la LGSS (actual art. 268.4 de la LGSS) que: "en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo" y se añadió que: "... puede ocurrir -como en el caso que ahora se resuelve- que después de ese reconocimiento inicial de la prestación por desempleo el trabajador plantee demanda por despido que termine con una obligación empresarial de abonar salarios de tramitación (eventualmente pagados por el FOGASA ex artículo 33.1 ET), bien a través de acta de conciliación, bien por sentencia...".

En el presente caso, al igual que en el caso de la sentencia de contraste, el trabajador comenzó a percibir las prestaciones inmediatamente después del despido, de modo que el nacimiento del derecho no se produjo después de finalizado el periodo que corresponde a salarios de tramitación, teniendo en cuenta que la prestación por desempleo no es doble, sino una sola, que nace desde la extinción del contrato de trabajo y sobre la que se proyectarán las vicisitudes que puedan surgir con posterioridad, como es el supuesto en el que al trabajador se le conceda el derecho a percibir salarios de tramitación después de reconocido el derecho a la prestación.

Por ello, como dijimos en la sentencia de esta Sala traída aquí como de contraste, donde el precepto aplicable era entonces el art. 209.5 a) de la LGSS, que señalaba "Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas...", la norma establece una norma específica de incompatibilidad, de imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones de desempleo y salarios de tramitación.

La norma vigente en la fecha del despido del demandante en este procedimiento es el art. 268.5 b) del TRLGSS que establece: "Cuando se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquella no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 284 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, las cantidades percibidas por este en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador", de modo que mantiene la incompatibilidad entre ambos conceptos y el carácter indebido de las prestaciones.

A continuación, la misma norma establece que: "En tal caso, la entidad gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el artículo 295.1, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

Se trata de una regulación legal compleja que puede comportar muchos elementos de hecho variables derivados, entre otras situaciones posibles, por ejemplo del momento en que se cobran esos salarios de tramitación -en ocasiones después de terminar las prestaciones por desempleo- si se abonan en todo o en parte, o si lo hace la empresa o el Fondo de Garantía Salarial.

Las finalidades de esta compleja regulación son esencialmente dos: "1ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial; 2ª) Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo", como dijimos en otra sentencia de esta Sala, de 26 de marzo de 2.007, dictada en el recurso 1646/2006.

Del mismo modo que sucedía con el art. 209.5 a) de la LGSS, la actual redacción del precepto, art. 268.5 b) de la LGSS, contiene una regla de adecuación o regularización, de lo que se llamaba en la norma anterior "el derecho inicialmente reconocido", en virtud de la cual, la gestora deja de abonar las prestaciones de desempleo y debe reclamar a la TGSS las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las mismas, e impone al empresario la obligación de reintegro a la entidad gestora de las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que le hubieran correspondido con el límite de la suma de tales salarios.

En este caso, la gestora ha reclamado directamente al trabajador la totalidad de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único; así dijo que lo haría, en trámite de ejecución, ante el juzgado de lo social núm. 1 de Madrid, alegando que el actor no podía solicitar el pago único si había impugnado el despido.

Pero, en la sentencia de contraste, esta Sala dijo que: "(...) Lo anterior resulta aplicable a este supuesto -de prestación de desempleo en la modalidad de pago único-, pues estimamos que la finalidad del pago único, como medida favorecedora del trabajo por cuenta propia, no implica que su naturaleza jurídica difiera de la prestación de desempleo fraccionada cuyo derecho deriva en ambos casos de una prestación de servicios por cuenta ajena anterior.

Es por ello que dicha doctrina sea aplicable, del mismo modo que lo fue entonces, a la devolución de la prestación de desempleo, en su modalidad de pago único, en el caso de concurrir con salarios de tramitación.

Al respecto, esta Sala sentó doctrina conforme a la cual, la devolución de prestaciones no puede extenderse a los períodos en los que no existe incompatibilidad, por cuanto no se han percibido salarios de trámite, de modo que la devolución solo se extiende a las prestaciones temporalmente coincidentes con estos.

En este caso, como venimos indicando, el actor percibió en concepto de salarios de tramitación, durante el mismo período en el que le correspondieron prestaciones por desempleo en la modalidad de pago único, el importe de 8.990,40 euros. Dicha cantidad, abonada por el Fogasa, se corresponde con el tope legal de 120 días y, este es el importe que la sentencia recurrida ha considerado como el que debe reintegrar al SPEE.

Sin embargo, la norma establece que el reintegro se produce respecto de las prestaciones, no de los salarios de tramitación. En ese sentido, si bien el trabajador ha percibido una prestación de desempleo desde 10 de octubre de 2018 al 15 de septiembre de 2020 (696 días), en su modalidad de pago único, por importe total de 24.887,39 euros, solo ha percibido en concepto de salarios de trámite durante ese mismo período un total de 120 días, de modo que solo deberá reintegrar la prestación por desempleo correspondiente a esos días, lo que asciende a la suma de 4.290,92 euros, ya que en el resto del período de percepción, realmente no existe la incompatibilidad porque, como concluye nuestra sentencia de 14 de abril de 2015: "cumplida la finalidad de la norma de impedir la compatibilidad de las dos percepciones, parece desajustada con la propia regulación legal, la devolución íntegra de la totalidad de la prestación, cuando, como se ha dicho, durante el percibo de la prestación en la que no incide esa incompatibilidad existía realmente la inicial situación de desempleo protegida de la que derivó aquella única prestación".

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que la sentencia recurrida no se atuvo a la buena doctrina al resolver el problema planteado y, por ello, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, ha de estimarse el de tal clase interpuesto por la parte demandante y, con ello, revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y, con estimación parcial de la demanda, se anula en parte la resolución del SPEE combatida en el presente procedimiento reduciendo el importe que el demandante debe reintegrar a la entidad gestora a la cantidad de 4.290,92 euros.

Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leopoldo y en su nombre y representación Dña. María Ascensión Naveira Gómez, letrada del Ilustre Colegio de Madrid, contra la sentencia núm. 474/2022, de 21 de julio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación núm. 152/2022.

2.- Casar y anular parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, revocando en parte la sentencia núm. 288/2021, de 13 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 44 de Madrid, en autos núm. 984/2021, seguidos a instancias de D. Leopoldo contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) sobre desempleo y, con estimación parcial de la demanda, se anula en parte la resolución del SPEE combatida en el presente procedimiento reduciendo el importe que el demandante debe reintegrar a la entidad gestora a la cantidad de 4.290,92 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.