STS 1264/2009, 20 de Noviembre de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:7755 |
| Número de Recurso | 10323/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1264/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por Jose Antonio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por un delito contra la salud pública en su modalidad de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra Martos Martínez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Denia de los de Alicante instruyó Sumario con el número
2/07, contra Jose Antonio y Ceferino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. Primera) que, con fecha once de diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
de la empresa "The Sun and Wind Factory" con sede en el polígono industrial de les Galges de la localidad de Predreguer C/Carreters nº 6, entregando un paquete que procedente de Costa Rica remitido por la entidad EMS llegó a la empresa antes citada y examinado el mismo contenía 9 paquetes con cocaína. El citado paquete debía ser recogido por el procesado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez debía entregarlo al procesado Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales que abonaba 500 euros por dicha entrega. Ambos estaban en connivencia con un tercero, no identificado que remitía dichos paquetes a la empresa señalada, obteniendo un beneficio económico por ello. Dicha remisión de paquetes era ya la tercera realizada, siendo así que con fecha 25 de Agosto de 2.007 se recibió un segundo paquete que procedente de Costa Rica iba dirigido a la empresa antes señalada, examinando el mismo este contenía también cocaína y analizada esta resultaron de ambos paquetes las siguientes cantidades y riquezas medias expresadas en base:
Segundo Paquete :
- 659,9 gramos 76,8%
- 299,4 gramos 77,7%
Primer Paquete :
- 1006,6gramos 80%
- 47,65 gramos 44,3%
- 2,24 gramos 48%
El valor de venta en el marcado de la cocaína intervenida (2.015,79 gr) es de 74.564 euros. Al segundo procesado le fue intervenido el turismo matrícula .... ZBK de su propiedad. Practicada Entrada y Registro en el domicilio de Jose Antonio sito en URBANIZACIÓN000 bloque NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de Denia en el mismo fueron intervenidas 3 bolsitas con cocaína, bolsas de plástico recortadas, sustancia de corte, bascula de precisión y alambre de anudar>>.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Contra la Salud Publica en su modalidad de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, concurriendo en Jose Antonio la atenuante analógica de colaboración con los agentes de la autoridad, a la pena para Jose Antonio de 9 años y 1 día de prisión y multa de 74.564 euros y para Ceferino de 10 años de prisión y multa de 74.564 euros, el primero con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el segundo absoluta durante el tiempo de la condena y a ambos al pago de las costas. Acordándose el comiso y destrucción de las sustancias ilícitas intervenidas.
Respecto del dinero (F. 192) y vehículo .... ZBK , intervenidos, procédase a su embargo en ejecución de sentencia para responder del pago de sus responsabilidades pecuniarias.
Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido por estos hechos de no haberles sido ya aplicado el cumplimiento de otras responsabilidades.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación >>.
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- Con fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: " Se desestima la pretensión de aclaración solicitada por la Procuradora Dª Carmen Vidal Maestre, en la representación que ostenta del procesado Ceferino respecto de la Sentencia nº 765/08 dictada por esta Sala en fecha 11 de diciembre de 2.008 , ratificándose ésta íntegramente.
Notifíquese esta resolución a las partes>>.
-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado Jose Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jose Antonio :
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional.
MOTIVO SEGUNDO.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.
5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día doce de noviembre de dos mil nueve.
El motivo primero por infracción de precepto constitucional denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por incluir la Sentencia, sin fundamento probatorio en su relato de hechos, la afirmación de que el acusado estaba en connivencia con la persona que remitía los paquetes desde el extranjero. Pero para justificar este planteamiento el recurrente alega a continuación que "la única función que desempeñaba era la de recoger los paquetes a su llegada y entregarlos a Toño por lo que le pagaban 500 euros". Con ello no hace sino corroborar y reconocer la connivencia que inicialmente niega: si recogía los paquetes -es decir los paquetes de cocaína que llegaban de Colombia,- para entregarlo a otros -que era quién daba salida a la droga- obteniendo por ello una elevada cantidad de dinero, superior en mucho al precio de una actividad ordinaria de mensajeria realizada por quién está al margen del tráfico de la cocaina, es obvio que su intervención como receptor de los paquetes, encargado de su entrega a otro, no es posible ni imaginable sin su convenida participación mediante esos actos. Y eso es lo que significa que actuara en connivencia con el remitente de los paquetes. Por tanto su acreditada actividad, que el recurrente reconoce, comporta razonablemente la connivencia a que se refiere el hecho probado.
El motivo primero por ello se desestima.
El motivo segundo se canaliza a través del art. 849-1º de la LECriminal alegando dos infracciones distintas, que debieron plantearse en motivos diferenciados: la apreciación de cantidad de notoria importancia y la no apreciación de colaboración con los Agentes de la Autoridad como muy cualificada:
1 .- Con relación al subtipo agravado de la notoria importancia, previsto en el art. 369-1,6º del Código Penal , esta Sala en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 estableció que era apreciable en el caso de la cocaina a partir de los 750 gramos. Criterio mantenido por las Sentencias dictadas después, como las de 3 de octubre, 7 y 10 de noviembre de 2001; 5 de diciembre de 2002; 9, 10 y 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas.
En el caso presente el recurrente pretende desconectarse del segundo paquete, a que se refiere el hecho probado, argumentando que no tuvo participación ni conocimiento anterior al envío y que su intervención posterior fue de colaboración por la cual pudo ser interceptado.
Pero esta argumentación no puede aceptarse: en primer lugar porque cuando su colaboración llevó a la interceptación del segundo paquete, el delito ya se había consumado antes, según la reiterada doctrina de esta Sala. Esta doctrina, cuando se trata de envios por correo, sitúa la consumación delictiva en el momento en que el remitente envía la droga perdiendo así su posesión y adquiriendola, aunque sea mediata, el destinatario llamado a recibirla. El acusado había ya recogido otros paquetes anteriormente, y por el último recibido en su lugar de trabajo enviado a su nombre se hallaba detenido. Al llegar cuatro dias después a España el siguiente paquete tenía la disponibilidad sobre éste, por lo que su colaboración con la Policía permitiendo su ocupación es posterior a la adquisicición de su inmediata posesión de la sustancia. Por lo tanto para la apreciación del subtipo agravado le es computable la cocaína de ambos paquetes que superando los dos kilogramos de cocaína excede con mucho el límite antes citado. Y en segundo lugar, aunque hipoteticamente se suprimiera el segundo paquete interceptado, resultaría también superada la notoria importancia con sólo el contenido del primero compuesto de 1006,6 gramos al 80%, 47,65 gramos al 44,3% y 2,24 gramos al 48% cantidad de cocaina que por sí misma excede los 750 gramos de cocaina que conduce a la aplicación del subtipo agravado.
2 .- Con relación a la colaboración prestada, la Sala de instancia desestima la aplicación directa del art. 376 del Código Penal al entender que su apreciación necesita la doble exigencia del abandono voluntario de la actividad delictiva y la colaboración establecida en el precepto. Exigencias que no se dan conjuntamente cuando el sujeto es detenido contra su voluntad y en esa situación informa de lo necesario para localizar un nuevo paquete de droga. No obstante el Tribunal hace una generosa interpretación de esa norma, cuando a partir de su inaplicabilidad por falta de una de sus exigencias estima posible la técnica de la aplicación analógica. Analogía que prevista en el art. 21-6º del Código Penal con relación a las atenuantes de los números 1º a 5º de ese precepto, no es de aplicación el art. 376 . Este precepto contempla una específica previsión legal para el tráfico de drogas, de reducción de la pena para el concreto caso previsto en él, tal y como en él se delimita para justificar por razones de política criminal un tratamiento punitivo benigno para los arrepentidos que, además de abandonar voluntariamente la actividad criminal, ofrecen informaciones valiosas en la lucha contra el delito. Si no se dan estas dos exigencias el precepto no es de aplicación, porque son esas dos , y no alguna de ellas, las que conjuntamente delimitan el supuesto en que la benevolencia legal queda justificada por el mayor beneficio que se obtiene a cambio.
El Tribunal aplica el precepto analogicamente, superando las posibilidades legales, y por ello es de todo punto inadmisible que ahora el condenado postule además que se le de el tratamiento suplementario de "muy cualificada", y por esa vía obtener una reducción en grado de la pena . La misma reducción que el art. 376 precisamente condiciona a la concurrencia conjunta de dos requisitos que aquí no se dan, por lo que según lo pretendido se vendría a defraudar la previsión legal haciendo por completo indiferente el cumplimiento no de las exigencias condicionantes del efecto atenuatorio previsto en la norma.
El motivo segundo se desestima.
El motivo tercero, por la vía del art. 849-2º de la LECriminal denuncia el error valorativo de la prueba que resulta, a su juicio, de que no se especifique en el análisis hecho por Sanidad de los distintos envoltorios que había en los paquetes, cuáles son los del paquete primero y cuáles los del segundo.
El motivo no tiene razón alguna porque estando ambos en la órbita del comportamiento criminal del acusado, tanto dá que los envoltorios analizados fuesen del primero o del segundo paquete, lo relevante es que los distintos envoltorios que contenían uno y otro tenían el peso y el porcentaje de pureza en cocaína que el informe analítico indica, y que el hecho probado recoge.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Antonio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por un delito contra la salud pública en su modalidad de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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