STS, 7 de Junio de 1985

Núm. 933.-Sentencia de 7 de junio de 1985.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de La Coruña de 4 de julio de 1983.

DOCTRINA: Agravante de alevosía. Requisitos para su apreciación.

La circunstancia agravante de alevosía, prevista en el número primero del artículo 10 del Código

Penal, sin olvidar su carácter prominentemente objetivo, en cuanto que descansa en la actividad o

dinámica delictiva, se conjuga también con el elemento subjetivo con origen en el requisito

intencional o teleológico que la jurisprudencia deduce de la forma verbal «tiendan», habiendo

determinado la misma que son requisitos necesarios para su apreciación: a) un «modus operandi»,

que lleva consigo el aseguramiento del resultado delictivo, sin riesgo para la persona que ejecute la

acción, eliminando la defensa que pudiera hacer el ofendido; b) la presencia del ánimo tendencial

pues la acción de estar dirigida al logro de la indefensión de la víctima y del que se deriva cierta

vileza o cobardía en el obrar; y c) la existencia de una mayor antijuricidad de la que lleva en sí la

infracción penal, apreciada a través de una mayor repulsa de la acción causante del resultado.

En Madrid, a siete de junio de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Alvaro , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de La Coruña, en fecha 4 de julio de 1983, en causa seguida al mismo por delito de asesinato frustrado, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el referido recurrente, representado por el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre y dirigido por el Letrado don Celestino Rodríguez Iglesias. Siendo Ponente el Excmo. señor Magistrado don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.-Resultando probado y así se declara: Que el procesado Alvaro , nacido el 15 de mayo de 1927, de buena conducta y sin antecedentes penales, como vecino del lugar de Ponte Alvite en la parroquia de Rendal del municipio de Arzúa donde tiene su casa a la que se accede a través desde su era que da por estrechamiento circundando con un cómaro o ribazo al camino que conduce al lugar de Outarelo, accediéndose tambiéndesde dicho camino a la casa de su convecino Rafael , de 44 años de edad, con el que venía enemistado el procesado, por querer, por su única voluntad, pretendía ensanchar el acceso a su casa rebajándola pico «el cómaro o ribazo, precitado y cuando lo realizaba sobre las 13 horas del 23 de octubre de 1980, le sorprendió su mencionado convecino que le llamó la atención para que se abstuviese de proseguir el rebaje del indicado cómaro por considerarlo, suyo y como el procesado hiciese caso omiso de la advertencia de su convecino citado y prosiguiese su trabajo, éste último fue en busca de dos jóvenes vecinos llamados Luis Carlos y Juan Pablo a los que indicó se proveyesen de un metro para tomar unas medidas regresando con ellos en una furgoneta al lugar en que se encontraba trabajando en el rebaje del cómaro el procesado con el fin propuesto de ensanchar el acceso a su casa y al percatarse de la llegada y presencia de Rafael y los dos testigos que le acompañaban quienes se quedaron rezagados, en tanto que aquél se aproximaba sin portar nada en las manos, al procesado para proponerle la medición de lo que estimaba suyo, inopinadamente, el procesado rápidamente se metió en su casa, cogió una escopeta marca «Laurona» de calibre 12 propia y legalizada a favor de un hijo suyo, la cargó con dos cartuchos y saliendo de nuevo al exterior de su casa, sin mediar palabra y ante la sorpresa de Rafael realizó contra éste un primer disparo que le alcanzó de refilón en la región fronto- temporal derecha originándole en la misma, heridas puntiformes, erosiones de roce con inserción de dos perdigones en calota aponeurótica craneal de la citada región sin penetración endocraneal y como instintivamente el, herido se volviese de espaldas para intentar arrojarse al suelo, el procesado lo aprovechó para disparar sobre él por segunda vez desde muy cerca, alcanzándole de lleno con un disparo que le penetró en la región lumbar paravertebral izquierda, que le seccionó el cono medular, siendo trasladado a un centro hospitalario en Monde después de- los cuidados facultativos obtuvo su curación a los 179 días, con impedimento laboral en dicho período y le quedó tomo secuela irreversible una paraplegia fláccida, con incontinencia de esfínter y anestesia táctil y termoalgésica desde la vértebra dorsal, siéndole precisa rehabilitación en Centro adecuado y el auxilio permanente en otra persona, así como el uso de silla de ruedas.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados constituyen un delito de asesinato previsto en el artículo 406 número 1.° del Código Penal , del que es responsable el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Alvaro como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato en grado de frustración precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de quince años de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas con inclusión de las de la Acusación Particular ejercitada, ya que indemnice civilmente a Rafael en la suma por todos conceptos en la cantidad de doce millones de pesetas que desde la fecha de esta sentencia hasta su total ejecución devengará el interés legal del Banco de España incrementado en dos puntos. Abonamos al procesado para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo de prisión preventiva sufrido por razón de esta causa. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado, para acordar en ella lo procedente.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Gustavo , basándose en los siguientes motivos: Por Quebrantamiento; de Forma: Único.- Amparado en el número 1.º del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la sentencia recurrida, en los hechos que declaró probados; incurrió, en parte esencial de los mismos; en evidente y manifiesta contradicción. En efecto: en los hechos probados de la sentencia, en orden a los habidos dos disparos de perdigones con escopeta, cuya determinación de sus tiempos y: de sus distancias, tiene notoria importancia, para; determinar el ámbito del suceso, y para determinar si además de haberse producido en situación de enemistad y al final de inicial disputa (lo que ya excluiría la alevosía) y si lo fuera; el primero como advertencia y el segundo, cuando el lesionado, acompañado, siguió avanzando hacia el procesado, volviéndose en su último instante. Por Infracción de Ley: Primero.-Amparado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia recurrida con sus hechos probados, al tipificar y sancionar el suceso de su relato como asesinato frustrado, infringió por aplicación indebida el artículo 406.-1 .?, en relación con la circunstancia primera del artículo 10, ambos del Código Penal , al no figurar en los hechos los requisitos objetivos, y subjetivos de la alevosía; por cuya razón ha de ser degradado el caso del recurso, a suceso de lesiones o en defecto a homicidio frustrado, con las circunstancias que i correspondan y congruente, menor pena. Segundo.-Amparado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la sentencia recurrida, con sus hechos probados, al no aplicar la atenuante de arrebato y obcecación, infringió por violación la circunstancia octava del artículo 9 del Código Penal , entonces vigente. Cuando de los hechos probados, resulta, racionalmente, que el acusado, hubo estímulos poderosos, que en el orden natural, le obcecan y arrebatan, o le generan un estado pasional de igual entidad (actual circunstancia 8.a del artículo 9 , aplicable en favor del reo) le debe ser apreciada la atenuante. Tercero.-Amparado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción, con los hechos probados de la sentencia del recurso, por violación, al no aplicarla, de la atenuante de miedo insuperable, del número 1.ºdel artículo 9 del Código Penal en relación, con los números 10 El motivo, se asienta, como es de rigor en los hechos probados, y en la situación que relata: enemistad previa de los intervinientes, intimidación al acusado para que cese en sus trabajos; inmediato retorno al lugar del lesionado, acompañado de dos jóvenes, con avance hacia el acusado, quien sólo, y sin que pudiera entender ninguna intención pacífica de los tres, es manifiesto en el orden natural y lógico, que hubiera de temer por su integridad física, con la subsiguiente perturbación, y estimare putativamente amago de agresión/ que le obligó, a reaccionar aunque fuera en demasía. Cuarto.- Amparado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; la sentencia recurrida en sus hechos y fallo, al no estimar concurrente la circunstancia de atenuación de arrepentimiento en el condenado y recurrente, infringió por violación al no aplicarla, la circunstancia novena del artículo 9 del Código Penal.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso.

RESULTANDO que en el acto de la Vista don Celestino Rodríguez Iglesias, Letrado del recurrente, sostuvo su recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

PRIMER CONSIDERANDO que el motivo de casación por contradicción en los hechos probados, recogido en el inciso segundo número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para poder ser estimado, es necesario: a) Que se aprecien desde el punto de vista gramatical, conceptos incompatibles entre sí, de tal modo que lo expuesto en uno de ellos hace imposible la incomprensión del otro; b) Que esta incomprensión se derive de las palabras o frases empleadas en el propio contexto del resultado fáctico; y e) Que la eliminación de estos supuestos origine o produzca un vacío o laguna, al no poder sustituirse por otros de la misma relación histórica fáctica, originando con ello la incongruencia del fallo; por lo que es preciso que la contradicción alegada, esté en íntima conexión con los condicionamientos de la calificación jurídica hecha en la sentencia. El primer motivo del presente recurso; está interpuesto al amparo del precepto acabado de citar y su argumentación, consistente en que no es posible que el primer disparo hecho por la escopeta solamente afectase a la región frontó temporal derecha a modo de refilón, mientras que el segundo se hiciese en la; región lumbar paravertebral penetrando tan profundamente que seccionó el cono medular, cuando es de suponer que, por la fuerza expansiva de los perdigones, el segundo disparo hubiera sido menos penetrante; y esta argumentación, basada en conocimiento balísticos, y efectos de los disparos producidos por escopeta, no puede ser aceptada, porque en la propia narración fáctica se pone de relieve que el segundo disparo se produjo «desde muy cerca», al caerse la víctima, con lo que el razonamiento empleado por el recurrente sobre ese extremo es inoperante y por ello este primer motivo debe desestimarse.

SEGUNDO CONSIDERANDO que la circunstancia agravante de alevosía, prevista en el número primero del artículo 10 del Código Penal ; hoy día y en el momento actual, sin olvidar el carácter preminentemente objetivo que tiene, en cuanto que descansa en la actividad o dinámica delictiva, se conjuga también el elemento subjetivo con origen en el requisito intencional o teleológico que la jurisprudencia deduce de la forma verbal «tiendan»., habiendo determinado la misma que los requisitos necesarios para su apreciación son: a) un «modus operandi», que lleva consigo el aseguramiento del resultado delictivo, sin riesgo para la persona que ejecute la acción, eliminando la defensa que pudiera hacer el ofendido; b) la presencia del ánimo tendencial acabado de indicar, pues la acción ha de estar dirigida al logro de la indefensión de la víctima, y del que se deriva cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) la existencia de una mayor antijuricidad de la que lleva en sí la infracción penal, apreciada a través de una mayor repulsa de la acción causante del Resultado. De los hechos probados examinados desde la óptica de las anteriores exposiciones, se derivara: a) Que el procesado recurrente, ante la presencia de su convecino, sujeto pasivo del delito y dos testigos que le acompañan, sin mediación de palabra alguna, se metió en su casa ,en donde cogió una escopeta y la cargó con dos cartuchos; b) Que una vez que la tuvo cargada salió al exterior de su casa, «y sin mediar palabra y ante la sorpresa de la víctima, realizó un primer disparo»; y c) Que una vez realizado este; primer disparo y como instintivamente el herido se volviese de espalda y al caerse, «el procesado aprovechó esta posición para disparar sobre él por segunda vez desde muy cerca», produciéndose las heridas que se expresan en el resultado fáctico. Esta actividad implica, desde su iniciación; el «modus operandi» que constituye la alevosía, en cuanto que, sin riesgo alguno para la persona del recurrente elimina toda la defensa que pueda hacer el ofendido; y cierta vileza y cobardía en él obrar, de donde nace la repulsa social que arroja una mayor antijuricidad. Por ello, el segundo motivo del recurso debe igualmente desestimarse, porque está interpuesto con, la pretensión de que no se aplicase esta agravante, y eso no es factible por lo acabado de exponer.

TERCER CONSIDERANDO que la atenuante de arrebato u obcecación, que, conforme el criterio doctrinal y jurisprudencial, tienen entidad diferente en cuanto que el arrebato es equiparable al furor ocólera, y la obcecación a una perturbación u ofuscación persistente, han de aplicarse cuando tengan la suficiente entidad para disminuir el intelecto o la voluntad, en virtud de estímulos que procedan de la víctima, siempre que los mismos no sean repudiados por la norma socio- cultural que rige la convivencia social, en cuyo entorno se realizan o se llevan a efecto los hechos. De acuerdo con este criterio, el tercer motivo del recurso, debe desestimarse, porque está interpuesto por entender que ha existido infracción legal, al haberse dejado de aplicar indebidamente esta circunstancia atenuatoria de la responsabilidad, con argumentación de que la víctima es enemiga del condenado y se oponía a que no llevase a efecto «el rebaje del ribazo o cómaro» que estaba realizando, y como, en los hechos probados, se hace constar que el recurrente venía enemistado porque se oponía a ensanchar el acceso a la casa, rebajando el trozo de terreno, sin que en ningún momento la víctima tomase actitudes violentas, es evidente que esta simple discrepancia no tienen base para apreciar esta circunstancia.

CUARTO CONSIDERANDO que el miedo insuperable, como emoción susceptible de producir alteraciones psíquicas en la persona con mayor o menor intensidad, hasta el extremo que puede actuar como exención total de la responsabilidad penal o como eximente incompleta de la misma, reclama la existencia de una emoción producida por la espera de un mal que amenaza al sujeto, siendo preciso para: poder apreciarse en sus diferentes grados que la conminación o sentimiento del daño revista cierta entidad y requisito imprescindible para su apreciación, igualmente que para las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que, en los supuestos fácticos, existan elementos indicadores del mismo. El cuarto motivo del presente recurso se interpone por Infracción de Ley, debido a qué el recurrente entiende que se ha dejado de aplicar indebidamente el número. 1.º del artículo 9 del Código Penal en relación con el número 10 es decir, la eximente incompleta del miedo insuperable, basado: en que existía una enemistad previa; en que se ha ejercido intimidación por parte de la víctima para que el procesado recurrente cesase en su trabajo. y en el retorno al lugar donde se encontraba el lesionado acompañado, de dos, jóvenes. y en que hay que entender que temiera, por su integridad física. Cómo de estos supuestos no se deriva conminación de daño o mal alguno, sino más bien que únicamente se acercó la víctima, en tono pacífico, para tratar de solucionar las desavenencias que tenían con motivo de la obra que estaba realizando el procesado, es por lo que esta argumentación no puede ser aceptada y el motivo debe desestimarse.

QUINTO CONSIDERANDO que la atenuante de arrepentimiento espontáneo, requiere: en primer término, un elemento subjetivo o anímico, consistente en el sentimiento espontáneo de haber obrado mal y contra derecho, originador, en la psiquis del autor de la infracción sin coacciones externas, de un deseo de reparar el orden social y tratar de restablecer el orden jurídico perturbado; y en segundo lugar, como elementos de carácter objetivo, que el sujeto haya procedido a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido, o a confesar a las autoridades la realización de la infracción criminal. El quinto y último motivo del presente recurso se formula con la argumentación de que se ha infringido la Ley por no aplicar la circunstancia novena del artículo 9 del Código Penal , debido: a que al folio 7 del sumario, en el atestado de la Guardia Civil, se dice que «el detenido se presentó en el puesto de manera voluntaria»; y que en el Considerando tercero, como complemento del resultado fáctico, se manifiesta «la entrega del procesado a la Guardia Civil», lo que es cierto, pero para poder apreciar la atenuante alegada es preciso tener presente, que del estudio de estas argumentaciones y del análisis de la causa se deduce: a) que la presentación ante la Guardia Civil para exponer los hechos, lo fue en tonos exculpatorios y defensivos, ya que se expresa que la conducta realizada lo fue «al verse amenazado por un palo»; y b) que la expresión del Considerando, en que se basa el recurrente es incompleta, pues la expresión íntegra es «que el arrepentimiento espontáneo decae, porque la entrega del procesado a la Guardia Civil no fue por los móviles que expresa el número 9 del Código Penal». Por todo ello es evidente que la argumentación o razonamiento del motivo no es atendible y el mismo debe desestimarse.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Alvaro , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de La Coruña en fecha 4 de julio de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de asesinato frustrado, condenándole al pago de las; costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Bernardo F. Castro.-Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Fernando Corta.-Juan Latour.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente donMariano Gómez de Liaño y Cobaleda, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certificó.-Higinio González.-Rubricado.