STS 2675/1989, 26 de Octubre de 1989

El Juzgado de Instrucción de Vinaroz, instruyó sumario con el núm. 60 de 1985 contra JoseMiguel y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 11 de julio de 1986, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «A) En Benicarló sobre las dos horas del día 26 de septiembre de 1986 los acusados Jose Miguel (entonces de veintitrés anos y ejecutoriamente condenado por diversos delitos en ocho sentencias, entre ellas las de fechas 25 de octubre de 1981, que ganó firmeza el 20 de abril de 1983, y la de 6 de marzo de 1981, firme el 31 de agosto de 1984, que le impusieron penas de prisión y multa de tres delitos de robo y uno de hurto) y Gonzalo (entonces de veinte años de edad y sin antecedentes penales), puestos de común acuerdo y pertrechados con una cizalla -de 47 cms. de larga y unos tres kilos de peso-, un destornillador y una linterna que habían cogido del domicilio de Gonzalo , al pasar por la calle Santa Cándida, con intención de usarla temporalmente, Jose Miguel rompió con la cizalla la cadena y candado que inmovilizaba la rueda trasera del ciclomotor "Vespino" número de bastidor NUM005 , propiedad de Fidel , que allí se hallaba estacionado y, montados en él se dirigieron hasta la calle Ferreres Bretó donde la abandonaron junto al edificio "Torre Benicarló". B) Seguidamente, sobre las 2,15 horas para procurarse un vehículo más potente, tras forzar con el destornillador que portaban la cerradura de la puerta principal del edificio "Torre Benicarló" penetraron en él y se dirigieron a su sótano, donde, encerrada dentro de una jaula de tela metálica fuerte, se hallaba guardada una motocicleta marca "Montesa" y, con intención de sacarla y usarla temporalmente, procedió Jose Miguel , de acuerdo con Gonzalo , a cortar con la cizalla algunos alambres de la jaula pero, como no pudieron sacar la moto por la abertura que hicieron, abandonaron su inicial propósito y salieron de nuevo a la calle por el mismo lugar por el que habían entrado al edificio. C) Mientras tanto el Cabo de la Policía Municipal de Benicarló Manuel (de cuarenta y dos años de edad, casado con María Rosario , con la que tuvo dos hijas, llamadas Isabel y María Elena, de veinte y once años de edad respectivamente) que, vestido de uniforme y luciendo las insignias de su cargo se encontraba realizando servicio de vigilancia nocturna en unión de otro Policía municipal, que se hallaba apostado esperando la aparición de los acusados, pues les había visto circular en el ciclomotor y, sospechando que fuera sustraído, les siguió hasta el edificio "Torre Benicarló", desde cuyo exterior oyó los ruidos que en el sótano produjeron aquellos al cortar los alambres, por lo que ordenó a su compañero que vigilara la salida trasera del edificio, mientras el hacía lo propio con la entrada principal. Cuando los acusados abandonaron el lugar a pie y llegaron a la inmediata calle Conde Luchana, fueron abordados por el mencionado Cabo, quien sin empuñar arma o defensa alguna, se dirigió a ellos diciéndoles "Ya os tengo" a lo que el acusado Jose Miguel , tras girarse y reconocer al Cabo, respondió: "¡ A mí no!", al tiempo que, súbita e inopinadamente con la cizalla que portaba en su mano derecha dirigió un fuerte golpe en la sien izquierda del Agente y seguidamente, cuando éste se hallaba inconsciente y tumbado en el suelo boca arriba -ante el asombro del otro acusado que no esperaba esa reacción-, descargó sobre la cabeza del Cabo Manuel tres veces más la cizalla con tal violencia que le produjo, el estallido craneal con salida de masa encefálica y la muerte casi inmediata. Acto seguido, al ver Jose Miguel junto al cuerpo del Agente la pistola de éste metida en la funda, se agachó a cogerla, lo que no consiguió ante la presencia del otro Policía municipal que al oir los golpes se había acercado en la dirección de donde procedían y, pistola en mano, les ordenó "¡Alto o disparo!", ante lo cual Gonzalo emprendió veloz huida hasta su domicilio en la calle DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 , donde llegó sobre las 3 horas, mientras que Jose Miguel hacía lo propio en dirección distinta y, tras arrojar éste la cizalla a un solar vallado -donde luego se recupere»- se encaminó al citado domicilio de Gonzalo , donde llegó unos diez minutos después que éste, quien le abrió la puerta de entrada y le facilitó en él cobijo hasta que, sobre las 6,30 horas del mismo día, fueron detenidos en él por la Guardia Civil».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Absolvemos a Jose Miguel y a Gonzalo , de los delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y de Tobo con muerte dolosa de los que se les acusa. Condenamos a Jose Miguel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, una falta de daños, un delito de asesinato y otro de atentado, con la concurrencia en todos de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de: Por el delito de robo, seis meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por la falta de daños, diez días de arresto menor. Por el delito de asesinato, treinta años de reclusión mayor y accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito de atentado, doce años de prisión mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 pesetas, con arresto sustitutorio de cincuenta días para caso de impago. Condenamos a Gonzalo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y de una falta de daños, y, como responsable criminalmente en concepto de encubridor de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: Por el delito de robo, tres meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por la falta de daños, ocho días de arresto mayor. Por el delito de asesinato, diez años y un día de prisión mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y, a ambos, al pago de las costas, en sus 3/4 partes a cargo de Jose Miguel y el resto a cargo de Gonzalo . Y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone el primero y subsidiariamente el segundo a la mujer e hijos de Manuel la cantidad de 7.000.000 de pescas. Seacuerda el comiso de la cizalla intervenida. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido de abono en otra. El máximun de cumplimiento de la condena de Jose Miguel no podrá exceder de treinta años. Declaramos la insolvencia de los acusados, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Jose Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Jose Miguel , basó su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por posible existencia de concurso ideal de delitos del art. 71 del Código Penal . Segundo. A) Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación correcta del art. 10 del Código Penal . B) Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no apreciación del concurso de delitos del art. 71 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó la admisión a trámite del mismo. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 24 de los corrientes, no habiendo comparecido el Letrado defensor del recurrente. El Fiscal apoyó los dos motivos por infracción de ley.

Fundamentos de Derecho

La resolución del presente recurso del procesado Jose Miguel requiere unas palabras previas que identifiquen sus motivos, ya que el correspondiente escrito de interposición incluye también el del otro procesado, Gonzalo , luego desistido (aparte de haber incurrido respecto a éste en un defecto en la defensa de oficio, que desembocó en otra formalización ya individualizada). El repetido Gonzalo sólo anunció en su preparación recursos de infracción de ley por el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sin cita de número, pero haciendo exclusiva y expresa referencia a la aplicación indebida del art. 10.1.° del Código Penal , y a la inaplicación de su art. 71) y de quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3.° de aquella Ley adjetiva, por no haberse resuelto en la Sentencia impugnada la alegación del concurso ideal. Consecuentemente, el definitivo reproche casacional, por lo que hace a este ahora único recurrente, de acuerdo con el principio de unidad de alegaciones y atendidos el contenido de los motivos y de sus beneficiarios, se concreta, según la incorrecta denominación del escrito de interposición, en su motivo «primero» B, por quebrantamiento de forma, y en su motivo «segundo» A) y B) por infracción de ley, es decir, en los tres motivos que serán examinados a continuación.

La sentencia de instancia no razona sobre la petición del procesado Jose Miguel en el sentido de que se aprecie un concurso ideal entre el delito de atentado del art. 236 del Código Penal y el homicidio del art. 407 -solicitud que ha de entenderse mantenida igualmente para la calificación de asesinato-, lo que no deja de ser lamentable, sobre todo, cuando los hechos son de tanta gravedad como los aquí examinados, pero ello no significa necesariamente que el Juzgador a quo haya incurrido en el vicio del fallo corto o incongruencia omisiva recogida en el núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así ocurre en el presente caso, donde la desestimación implícita del alegato se desprende del propio fallo, puesto que, si se condena a treinta años de reclusión mayor por el asesinato y a doce años de prisión mayor y multa de 100.000 mil pesetas por un atentado del art. 232.1.° del Código Penal , en relación con su art. 231.2.°, resulta evidente que, al margen de que se comparta o no esta segunda calificación o se considere más oportuna la prevista en el art. 236, la Audiencia Nacional rechazó un concurso que, caso de ser admitido, sólo hubiera podido llevar, como máximo, a la pena única de treinta años de reclusión mayor, dado que la punición por separado resultaría superior, pues, según se desprende de este propio fallo, individualizada ya en esa pena y con esa duración la sanción separada del asesinato, la consideración, también separada, del atentado ha de manifestarse como un plus complementario o nueva penalidad.

Pasando al primer motivo residenciado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o sea la denuncia sobre la pretendida aplicación indebida de la agravante 1.a del art. 10 del Código Penal , con su obligada repercusión en la alternativa entre sus arts. 406 ó 407, procede destacar en primer término cómo la argumentación del recurrente se aparta del relato fáctico y acude a las declaraciones mismas obrantes en autos para, alegando también el principio in dubio pro reo, negar la concurrencia de la alevosía, posición ésta que incide en la previsión 3.a del art. 884 de nuestro texto legal adjetivo,transformada ahora en causa de desestimación. A mayor abundamiento valga añadir, sin embargo, que, de un lado, el principio mencionado no tiene acceso a la casación y halla su genuino ámbito en la valoración de las pruebas conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sea correcta su extrapolación a los campos exegético y dogmático, y de otro, que los hechos probados no dejan la menor duda sobre la alevosía concurrente en la muerte dolosa de un cabo que, cuando trata de detener, «sin empuñar arma o defensa alguna», a dos personas que cree han sustraído un ciclomotor, es agredido por uno de ellos, el Jose Miguel , «súbita e inopinadamente con la cizalla que portaba en su mano derecha», quien «propinó un fuerte golpe en la sien izquierda del agente ..., y seguidamente, cuando éste se hallaba inconsciente y tumbado en el suelo boca arriba -ante el asombro del otro acusado, que no esperaba la reacción- descargó sobre la cabeza del cabo Manuel tres veces más la cizalla y con tal violencia que le produjo el estallido de la bóveda craneal con salida de masa encefálica y la muerte casi inmediata». Así las cosas, los medios y modos de la ejecución de la muerte -uso de una cizalla, primero con sorpresa total de la víctima y luego aprovechando su absoluta indefensión, caído en el suelo e inconsciente- tendían directa y especialmente a asegurarla, impidiendo, a la vez, toda reacción del ofendido, y ese componente tendencial no se mantiene en el plano objetivo de la modalidad comisiva, sino que trasciende al ánimo del procesado cuyo dolo lo cubre plena, positiva y dinámicamente, hasta el extremo de poder ser considerado en este punto como un verdadero elemento subjetivo del injusto. Se está, pues, ante una suma de modalidades alevosas representadas por la agresión inopinada y el aprovechamiento a ultranza del desamparo total producido por aquella. Cierto es, por lo que atañe a la alevosía sorpresiva, que la jurisprudencia ha rechazado su concurrencia cuando las circunstancias del caso apuntan inequívocamente hacia una premonición, sospecha o posibilidad del ataque -amenazas previas, situaciones de extrema tirantez, etc.-, pero tal doctrina no resulta aplicable al caso de autos por las siguientes razones: 1.a) Porque la intervención del guardia municipal fue motivada por un comportamiento incluible dentro de la delincuencia menor -probable utilización ilegal de un ciclomotor como medio de cometer algún robo con fuerza en las cosas- en cuyo caso no era previsible una reacción tan brutal como la aquí enjuiciada. 2.a) Porque, de hecho, la agresión se hizo «súbita e inopinadamente», siendo dirigida contra la vida de quien, precisamente por lo indicado más arriba, actuaba «sin empuñar arma o defensa alguna». 3.a) Porque la imprevisibilidad de este ataque -y no de otro de menor entidad- no responde sólo a una desatención, fruto de la personalidad de una víctima más o menos confiada, sino que aparece también en relación con el propio compañero del agresor, iniciándose la letal acometida «ante el asombro del otro acusado, que no esperaba esa reacción». Y 4.a) Porque, en definitiva, lo determinante no son las cualidades de la víctima, en cuanto a su prudencia o confianza, sino la realidad misma de que el ahora recurrente, amén de pretender la muerte del agente de la autoridad, empleó para lograrla medios y modos de ejecución que la aseguraran y evitaran riesgos procedentes de una posible defensa de aquél, es decir, un ataque por sorpresa, con una cizalla «de 47 cm de largo y unos tres kilos de peso», frente al cual la víctima quedó huérfana de toda defensa. Y aún resta el indiscutible aprovechamiento de la insconsciencia del agente, caído ya en el suelo, pero sin que conste hubiera sufrido ya, con el golpe que le derribó, una lesión mortal.

Mejor suerte merece el motivo casacional que, con la misma sede formal que el anterior, ataca la falta de aplicación del art. 71 del Código Penal al concurso ideal entre los delitos de atentado y asesinato (u homicidio, en la tesis inicial del ahora recurrente). Son, quizá, estos supuestos de la lesión física o muerte del representante de la autoridad, atacado en tal condición, los que llenan mas fácilmente las previsiones del concurso ideal en sentido estricto, por cuanto un solo hecho constituye dos delitos (y como un solo hecho ha de estimarse la agresión aquí enjuiciada), lo que, según las observaciones anteriormente hechas a propósito de las penas impuestas, debe desembocar en la condena, como sanción única, a los treinta años de reclusión mayor con los que el juzgador a quo castigaba, ya separadamente, por el asesinato, que es en este caso el delito más grave.

Si bien se trata de cuestión no planteada en el recurso, y pierda, además, relevancia al admitirse el concurso ideal entre el asesinato y el atentado, este Tribunal -aunque sólo sea en consideración a su segunda sentencia- no puede pasar por alto el error cometido por el Juzgador de instancia al asumir la acusación fiscal en el sentido de calificar al atentado dentro del art. 232.1.° del Código Penal y no en el art. 236, como hubiera sido correcto, dado que un cabo de Policía municipal no es autoridad, sino Agente de la misma, según se desprende del art. 119 de dicho texto legal, interpretado por exhaustiva jurisprudencia.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, estimando el motivo segundo B), del recurso del procesado Jose Miguel ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 11 de julio de 1986 , en causa seguida a dicho procesado y otro, por delitos de robo, asesinato y atentado. Declaramos de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa a los efectos legales oportunos.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Marino Barbero Santos.-José Luis Manzanares Samaniego .-Luis Román Puerta Luis.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiséis de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Vinaroz, con el núm. 60 de 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, por delitos de robo, asesinato y atentado, contra el procesado Jose Miguel , con DNI núm. NUM000 , hijo de Alfonso y de Pilar, nacido en Benicarló el día 14 de mayo de 1963, y vecino de Benicarló, con domicilio en la calle DIRECCION001 , núm. NUM003 , puerta NUM004 , de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el día 26 de septiembre de 1985; y en cuya la que se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de julio de 1986, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Luis Manzanares Samaniego , hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluidos sus hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, si bien sea completados conforme a los de la primera sentencia de esta Sala.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLAMOS

Que, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, compatibles con el presente, debemos condenar y condenamos al procesado Jose Miguel , como autor de un delito de asesinato y otro de atentado, en concurso ideal, y con la agravante de reincidencia, a la pena principal única de treinta años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Marino Barbero Santos.- José Luis Manzanares Samaniego .-Luis Román Puerta Luis.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto particular

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. Don Marino Barbero Santos respecto de la Sentencia de 26 de octubre de 1989 recaída en el recurso núm. 1398/86 P.

En los términos previstos en el art. 260 LOPJ del Magistrado que suscribe formula el siguiente voto particular.

1. ) El presente voto particular se contrae a la discrepancia respecto de la aplicación del art. 884.3.° LECr . al motivo de casación 2.°A) del recurrente y a la apreciación de la agravante de alevosía y laconsiguiente aplicación del art. 406.1.° CP al hecho que se juzga en esta causa.

2. ) El motivo segundo A) formalizado en favor del procesado Jose Miguel , adolece, ciertamente, de una cierta imprecisión técnica, pues en realidad viene a invocar el principio in dubio pro reo con respecto a una cuestión de derecho. Sin embargo, del contexto argumental del mismo es posible deducir que el recurrente cuestiona claramente la subsunción del hecho probado bajo el art. 406.1.° CP , dado que la defensa objeta jurídicamente el fundamento de la calificación realizada por la Audiencia respecto de la alevosía. En este sentido afirma la Defensa con relación al carácter sorpresivo de la agresión, que «la sorpresividad del golpe no depende de la voluntad del acusado, vía por la que se le podría aplicar un inicio alevoso en la conducta, sino que la sorpresa pertenece al fallecido», agregando que «el aseguramiento de la víctima, el acecho, el apartarse para esperarla, intenciones y conductas típicas de la alevosía, no se le deben imputar al acusado Jose Miguel ». Consencuentemente, no existen razones que justifiquen la aplicación del art. 884.3.° LECr ., al menos, si se juzgan los errores formales del recurrente con un criterio procesal similar al utilizado por la Sala al fundamentar en el fundamento jurídico segundo de esta misma sentencia la desestimación del motivo formalizado por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 3 del art. 851 LECr .

3. ) En lo que respecta a la materia del recurso, la discrepancia se limita a las razones por las que la mayoría ha decidido apartarse en este caso, a su juicio, de una antigua línea jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   Al menos desde la Sentencia de 19 de febrero de 1989 (ver en el mismo sentido las SSTS de 9 de julio de 1902; 5 de marzo de 1921; 17 de enero de 1959; 22 de marzo de 1957; 17 de enero de 1959; 25 de octubre de 1967; 26 de octubre de 1972; 22 de junio de 1987; 3 de mayo de 1988; 21 de septiembre de 1988 ) el Tribunal Supremo viene sosteniendo que la alevosía se debe excluir cuando se pudo sospechar la agresión y precaverse frente a ella. Particularmente este punto de vista se ha hecho valer en los casos de riña, pues en tales supuestos, se dice en la STS de 21 de septiembre de 1988 (en igual sentido STS 3 de mayo de 1988 ), «la previsibilidad de la agresión era obvia». Tal principio se fundamenta en que la realización de una acción que, según la experiencia, permite suponer una reacción de cierta violencia, excluye claramente la sorpresa y, por lo tanto el fundamento de la alevosía.

   Por otra parte en la STS de 24 de octubre de 1988 se ha subrayado el grado de intensidad con que se deben entender las circunstancias para que se pueda apreciar la alevosía, sosteniéndose que «es tarea, pues, del intérprete examinar con todo detalle el supuesto para comprobar si concurre alguna de las modalidades del actuar alevoso», estableciéndose a continuación que el asesinato aleve por sorpresa «requiere ataque súbito e inopinado, con total falta de prevención por la víctima» y la inexistencia de «indicio que permita presagiar al afectado la realidad e inminencia de la agresión, impeditiva de todo intento defensivo». Por lo tanto, de acuerdo con estas exigentes premisas, si es posible abrigar algo de prevención o si hay algún indicio que permita el presagio o si la víctima ante la situación pudo predisponer en alguna forma su defensa, la alevosía no sería de apreciar.

   El fundamento de esta jurisprudencia es indudablemente correcto. De esta manera la Sala ha tomado en cuenta, en primer lugar, que el aumento de ilicitud característico de la alevosía reside, al menos en los casos de la muerte producida por sorpresa, en que la víctima ha perdido su defensa a causa de su confianza en la no agresión del autor, y no sólo en la indefensión y el aseguramiento, pues éstos son innegables también en la muerte con anuncio previo, en la que el medio utilizado (p. ej. arma de fuego) no deje lugar a defensa alguna. El punto de vista de la indefensión total como elemento de la alevosía es seguido consecuentemente en la jurisprudencia en la interpretación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 10.8.a CP ). Esta se aprecia como «alevosía menor o de segundo grado» ( SSTS 11 de noviembre de 1987, 29 de octubre de 1988; 2 de febrero de 1988 , entre otras menos recientes), cuando el autor se prevale de una evidente diferencia de su capacidad agresiva respecto de las posibilidades de defensa de la víctima, pero sin lograr una total indefensión de la misma. Precisamente en este sentido la Sala viene sosteniendo que si se da «una debilitación o aminoramiento de la defensa de la víctima» sólo se debe apreciar la circunstancia agravante del art. 10, núm. 8 CP y no la alevosía (confr. STS 24 de octubre de 1987 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia ha exigido «la presencia no sólo de dolo (...) sino además de un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, mediante el cual se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar» (confr. entre otras SSTS 3 de mayo de 1982; 24 de mayo de 1982; 11 de noviembre de 1982; 10 de mayo de 1984; 31 de enero de 1985; 7 de junio de 1985; 25 de febrero de 1987 ). Con ello se quiere hacer referencia a la actitud del autor de «aprovechar» la indefensión de la víctima, como con mayor claridad se puede ver en la SSTS 23 de enero de 1936; 21 de mayo de 1960 o 16 de febrero de 1976 . Esta actitud de aprovechamiento no se puede apreciar, como es lógico, en loscasos de reacciones inmediatas que, de alguna manera, fueron desencadenadas por la víctima obrando con conocimiento del peligro de la agresión. También en estos supuestos se ponen de manifiesto la similitud de las situaciones y la consiguiente aplicabilidad de los principios que la Sala emplea en los casos de riña ya mencionados. El que interviene en un hecho en el que puede decidir el momento de su acción y además calcular la reacción del autor, no se encuentra en una situación en la que éste pueda haber «aprovechado» de su indefensión, aunque la reacción haya sido repentina.

   El elemento «aprovechamiento», por otra parte resulta directamente del texto legal ( art. 10.1.a CP ). El legislador exige no sólo que se hayan utilizado «modos, medios y formas» determinados, sino además que el autor, al hacerlo, haya denotado una «tendencia directa y especial al aseguramiento de la ejecución», de modo tal que no haya riesgos para la persona del autor que proceda de la defensa del ofendido.

   La orientación de la jurisprudencia en materia de asesinato aleve por sorpresa se fundamenta, además, en las exigencias impuesta por el principio de proporcionalidad, que se deduce del art. 1.° CE , en tanto establece que la justicia es uno de los «valores superiores del ordenamiento jurídico» de España. Una interpretación diversa, no tendría en cuenta que una agravación de la pena tan significativa como la prevista por el art. 406 CP requiere, paralelamente, un correspondiente aumento de la ilicitud del hecho y de la culpabilidad del autor respecto del delito de homicidio cometido con abuso de superioridad.

   Aun cuando no se pueda afirmar en la actualidad que la cuestión del contenido de los elementos del asesinato y su proporcionalidad con la pena se debe tener por definitivamente cerrada en la jurisprudencia, lo cierto es que el art. 1 ° CE exige que, por lo menos, no se retroceda del punto alcanzado por los precedentes de la Sala.

4. ) En el caso que da lugar al recurso que ahora se juzga la mayoría de la Sala ha entendido, de una manera, por supuesto, muy respetable, que estos precedentes no son aplicables por cuatro razones. Desde mi punto de vista ninguna de ellas es decisiva.

   Se sostiene, en primer lugar, que la reacción, sin duda brutal, del autor no era previsible para el Guardia municipal, pues se trataba de un caso de «delincuencia menor». Sin embargo, es muy claro que por «menor» que sea la delincuencia contra la propiedad con fuerza en las cosas, la reacción del autor del delito, sorprendido por la autoridad, es, según la experiencia, la de liberarse de la misma. Si la víctima, que decidió las condiciones de su intervención, sabía, por haber observado la actuación de los ladrones, que uno de éstos disponía de un instrumento contundente, es difícil que dicha reacción no haya sido previsible, es decir, posible de prever, en el momento de la acción. Acaso se podría decir que no fue realmente prevista, pero si lo que se exige es previsibilidad (dado que al haber muerto la víctima nada se puede saber de lo que previo), el primer argumento de la mayoría no parece convincente.

   El segundo argumento de la mayoría viene a sostener que la víctima no pensó en el ataque del autor, dado que «actuaba sin empuñar arma o defensa alguna». Uno de los elementos esenciales que justifica el mayor reproche del asesinato aleve es el aprovechamiento por el autor de la situación de indefensión de la víctima. En torno a este elemento de «aprovechamiento» la jurisprudencia no ofrece dudas (confr. p. ej. SSTS 25 de enero de 1960 y más recientemente de 24 de octubre de 1988). Por lo tanto no es suficiente con la indefensión real de la víctima, sino que es preciso que el autor la haya aprovechado y ésto presupone al menos su conocimiento. Pero si se afirma que el ataque fue «inopinado» y, como se deduce de los hechos probados, la víctima actuó sorprendiendo en el ejercicio de sus funciones a los ladrones, es indudable que el autor no creó la indefensión de la víctima, que, de todos modos, consta que iba armada con revólver, ni la pudo tampoco aprovechar, en el sentido exigido por la jurisprudencia, pues en su rápida reacción no se pudo haber cerciorado de los detalles de la situación; más aún, es probable que lo brutal de la acción del procesado se explique por haber visto ante sí a un policía que iba armado como todos los policías. En consecuencia, si se pudiera afirmar que la víctima armada de revólver estaba «indefensa» cuando ella misma decide el momento de su actuación, ello no fue a causa de la acción del procesado, ni éste pudo haber verificado tal situación antes de obrar, pues lo repentino de la reacción excluye el elemento de «aprovechamiento» de la indefensión.

   En consecuencia es evidente que el comportamiento del procesado fue una reacción inmediata ante la sorpresa de la certera y encomiable actuación de la Policía; pero por eso mismo, no pudo consistir en un aprovechamiento de la indefensión de la víctima. En la situación que refleja el hecho probado, lo «inopinado» de esta reacción homicida es, precisamente, lo que excluye la alevosía.

   3. El tercer argumento se basa en considerar que la imprevisibilidad del ataque no sólo se puede apreciar desde el punto de vista de la víctima, sino también desde la óptica de otro partícipe en el hecho.Este punto de vista carece, a mi modo de ver, de todo respaldo en la ley. En efecto, no surge del texto legal, no lo respalda una interpretación histórica y, por supuesto, carece de todo soporte en una interpretación teleológica. Si lo que justifica la apreciación de la alevosía en los casos de agresiones inesperadas por la víctima es el aprovechamiento por el autor de la imposibilidad de la reacción defensiva, es lógico que sólo pueda entrar en consideración el punto de vista de la propia víctima. Lo inesperado de la reacción para otro partícipe no agrega ni quita nada a la posibilidad de defensa de la víctima, sobre todo cuando, como ya se ha señalado, fue la víctima quien decidió por sí, con conocimiento de los elementos agresivos con que contaba el autor, de qué manera y en qué momento se debía producir su intervención. Es claro que lo inesperado de la reacción para el partícipe es algo totalmente diverso de lo inopinado de una reacción para la víctima que decidió por sí obrar sin ayudarse con el arma de fuego que legalmente portaba.

   Por último, sostiene la mayoría que «lo determinante no son las cualidades de la víctima, en cuanto a su prudencia o confianza, sino la realidad misma de que el ahora recurrente (...) empleó para lograrla (la muerte) medios y modos de ejecución que la aseguraran y evitaran riesgos procedentes de una posible defensa de aquél, es decir, un ataque por sorpresa con una cizalla de 47 cms. de largo y 3 kilos de peso». Este argumento se apoya, en realidad, en una petitio principii. En efecto, con la afirmación de que se trata de un «ataque por sorpresa», no se puede fundamentar la afirmación de que no hubo premonición o sospecha, pues, precisamente para ello es necesario demostrar que quien inicia la detención de un delincuente no se pudo representar el ataque reactivo que sufrió, es decir, precisamente, lo que se afirma como conclusión.

   Como reflexión final sostiene la mayoría que a todo lo anterior se debe agregar que «aun resta el indispensable aprovechamiento de la inconsciencia del agente, caído ya en el suelo, pero sin que conste hubiera sufrido ya, con el golpe que lo derribó, una lesión mortal». Es claro que con este punto de vista se procura desplazar el centro de gravedad del caso del momento de la reacción repentina al momento en el que el autor habría rematado a la víctima luego de ponerla, con el primer golpe, en un estado de indefensión por inconsciencia.

   A mi modo de ver, tampoco esta construcción del caso permitiría la conclusión a la que se llega respecto del asesinato. En efecto, reconocido que no consta si la muerte se produjo ya con el primer golpe, no cabe tomar en consideración la hipótesis más perjudicial para el acusado. Ello representa una indudable violación de principio indubio por reo, que según lo establece la STC 31/1981 (F.J. 2.°) forma parte de las garantías reconocidas en el art. 24.2 CE .

Por todo lo expuesto, entiendo que se debería haber estimado el segundo motivo, parte A), del recurso.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricado.