STS, 14 de Mayo de 1985
| Ponente | ANTONIO HUERTA Y ALVAREZ DE LARA |
| ECLI | ES:TS:1985:925 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 784.-Sentencia de 14 de mayo de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 21 de julio de
1983.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública.-De riesgo abstracto y peligro, no de resultado y de mera
actividad.
Siendo el delito contra la salud pública, descrito y sancionado en el artículo 344 del Código Penal,
un delito de riesgo abstracto y peligro, no de resultado y de mera actividad, no es preciso que las
drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lleguen efectivamente a venderse o ponerse a
disposición de otro por quien ilegalmente las posea, bastando con que sea poseída con la finalidad
de traficar para que el delito se consume; y el hecho de poseer, o al menos de transportar el
recurrente la sustancia nociva con intención de venta aparece con toda evidencia del relato de
hecho, en el que consta que el procesado transportaba 54 kilos de hachís para su venta, en la cual
actuaba como agente mediador y esta conducta del transporte y de intermediación en el tráfico
aparecen tipificados en citado artículo 344, en relación con el artículo 1º, ya que la voluntariedad de
estas acciones delictivas aparece claramente probada en el relato de hechos.
En Madrid, a 14 de mayo de 1985.-En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, estando representado dicho recurrente por el Procurador don Federico José Olivares de Santiago y defendido por el Letrado don Julio Fernández Arandilla.-Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Antonio Huerta y Alvarez Lara.
RESULTANDO
Que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 21 de julio de 1983, que contiene el siguiente: Primer Resultando.-Probado y así se declara que, teniendo conocimiento la Brigada Central deEstupefacientes, por información del Grupo específico de Palma de Mallorca, de que el procesado Carlos Jesús , mayor de edad y con anterioridad condenado por una falta de hurto por sentencia de fecha 6 de abril de 1967 , era sospechoso de dedicarse al tráfico de estupefacientes, establecieron un servicio de seguimiento hasta comprobar su salida de la Isla a mediados del mes de Mayo de 1981 y en un coche propiedad de su esposa, Seat 1500, matrícula NY-......... , se trasladó a Vigo, acompañado del también
procesado Alexander , sin antecedentes penales, por amistad e invitación de aquél, aunque pagando sus propios gastos, hospedándose en el Hotel México de dicha ciudad de Vigo, y al mismo tiempo, continuando aquella labor de seguimiento de Carlos Jesús , se trasladaron a Vigo, dos Inspectores de Policía de la Brigada Central de Estupefacientes, por tener conocimiento además, que en dicha ciudad, residía otro procesado, hoy en situación de rebeldía, al que tenían como conocido traficante de drogas y así las cosas, tomaron "contacto» con Carlos Jesús , a medio de llamada telefónica al referido Hotel mostrándole interés en la compra de "Hachís», manifestándole aquél, que no tenía, pero que sabía quien tenía una partida, conviniendo al efecto una reunión en la Cafetería Alameda de dicha ciudad en donde concretaron la partida que sería de unos 60 kilos de hachís, y la que estaba en poder de otro procesado no comparecido, como dueño de la misma, y en reunión posterior, ya con este último, se convino en el precio de 80.000 pesetas kilogramo y la cantidad aproximada de 60 kilogramos de "hachís» y para hacerse cargo de la misma el procesado rebelde, que la tenía escondida en una trampilla simulada con una pared de ladrillo en el bajo del edificio número 1 de la calle Escultor Gregorio Hernández, en unión de Carlos Jesús , la introdujeron en el coche Seat 124, matrícula X-....-XC , de la propiedad del procesado rebelde, y ante los recelos de éste por sentirse vigilado, optó por cambiar la droga para el coche matrícula NY-......... de la propiedad de Carlos
Jesús , dejando que éste hiciese la entrega de la droga a los presuntos compradores, mientras él se alejaba para desde lugar lejano contemplar como se realizaba la maniobra de entrega y cuando el procesado Carlos Jesús , llevó a eso de las 19 horas del día 16 de mayo al comprador a su coche y para consumar la venta le mostró la droga contenida en saquetas de un kilogramo, almacenada en el maletero de su vehículo, dicho presunto comprador se identificó como Inspector de Policía, procediendo a la detención de Carlos Jesús e incautándose del coche Seat NY-......... , empleado para el traslado de la droga, así como de 54 kilogramos
y 425 gramos de droga, que analizada por el Laboratorio de Análisis Químico Biológico, del Gabinete Central de Identificación, resultó ser "hachís» y que más tarde fue destruida en su totalidad. Que en los reseñados hechos, no se ha demostrado tuviese participación alguna el procesado Alexander .
RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344 párrafos 1º y 2º del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos de condenar y condenamos al procesado Carlos Jesús , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión menor y a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, declaramos la solvencia parcial de dicho procesado aprobando el auto dictado en tal sentido por el Instructor y para el cumplimiento de la pena se le abona, el tiempo que ha estado privado de libertad. Asimismo, debemos absolver y absolvemos al también procesado Alexander , del delito contra la salud pública de que se le acusa, declarando de oficio la otra mitad de las costas, y líbrese inmediatamente al Director de la Prisión en que se halla, mandamiento de libertad.
RESULTANDO que la representación del recurrente Carlos Jesús , al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como único motivo, infracción por indebida aplicación del artículo 344 párrafos 1" y 2" del Código Penal , en relación con el artículo 1 " del referido cuerpo legal, ya que si se atendía que la nueva redacción de este último artículo según Ley de 25 de junio de 1983, no incluía la voluntariedad, como calificativo de la acción u omisión, consideraban que en el caso actual, debía acudirse a la antigua redacción del referido precepto, vigente cuando se producen los hechos, y en virtud del principio de aplicar la Ley más favorable al reo, que en este caso, entendían más beneficiosa para el recurrente, ya que a tenor del primer Resultando de hechos probados, el recurrente: "... era sospechoso de dedicarse al tráfico de estupefacientes...» y que por tal motivo se trasladaron a Vigo "... dos Inspectores de Policía de la Brigada Central de Estupefacientes, por tener conocimiento además, que en dicha ciudad, residía otro procesado, hoy en situación de rebeldía, al que tenían como conocido traficante de drogas y así las cosas, tomaron contacto con Carlos Jesús a medio de llamada telefónica al referido Hotel (México) mostrando interés en la compra de "hachís" manifestando aquél que no tenía, pero que sabía quién tenía una partida...»; como se desprendía de lo anterior, existían únicamente "sospechas» siendo la llamada telefónica al recurrente, la que provoca, a juicio de esta parte, la realización de las circunstancias que se describían en los hechos probados, que, en virtud del beneficio de la duda, no podían asegurar se hubieran desarrollado de no mediar la referida comunicación telefónica en la que el recurrente deja claro "... que no tenía hachís...» por lo tanto se estaba ante la presencia de la figura definida como delito provocado.RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista que ha tenido lugar en ocho de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.
CONSIDERANDO
Que siendo el delito contra la salud pública, descrito y sancionado en el artículo 344 del Código Penal , un delito de riesgo y peligro, no de resultado, y de mera actividad, no es preciso que las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas lleguen efectivamente a venderse o ponerse a disposición de otro por quien ilegalmente las posea, basta que sea poseída con la finalidad de traficar para que el delito quede consumado; y el hecho de poseer, o al menos de transportar el recurrente la sustancia nociva con intención de venta aparece con toda evidencia del relato de hecho, en el que el procesado consta transportaba en su coche la muy importante cantidad de 54 kilos de hachís para su venta, en la cual actuaba como agente mediador y esa conducta del transporte y de intermediación en el tráfico aparecen tipificadas en el citado artículo 344 , en relación con el artículo 1º , ya que la voluntariedad de esas acciones delictivas aparece plenamente probada en el relato de hechos, sin que pueda estimarse -como alega el recurrente- que se trata de un delito provocado por la Policía, cuando la tenencia y disponibilidad por los procesados de tan importante cantidad de droga con destino al tráfico es toda una realidad, y el delito, dada su naturaleza de delito de riesgo y peligro, estaba ya consumado antes de la petición de compra y lo que la Policía trataba era no de provocar el delito -ya realizado y consumado- sino descubrir ese tráfico subyacente, por ello, no puede parangonarse el caso enjuiciado con el contemplado en la reciente Sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1985 , invocada por el recurrente, pues en éste fue el propio Agente de la Autoridad el que incitó a pequeños traficantes de droga a que ampliasen las bases de sus operaciones, proporcionándole a él una cantidad importante, incitación a delinquir que no aparece en el presente caso, en el relato de hechos; por todo lo cual procede desestimar el único motivo del recurso, en el que, al amparo del n° 1" del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del citado artículo 344 del Código Penal , en relación con el artículo 1° de este mismo Código.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en fecha 21 de julio de 1983 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la Ley.-Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Vivas.-Antonio Huerta y Alvarez Lara.-Fernando Cotta.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don Antonio Huerta y Alvarez Lara.
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