STS, 5 de Noviembre de 1987

El Procurador doña María Teresa Coll Rosinés en representación de don Carlos Francisco y doña Susana , ésta por sí y su hija menor doña Milagros , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Manresa n.° 1 demanda de menor cuantía contra don Abelardo y el Ministerio Fiscal, sobre impugnación de paternidad, estableciendo los siguientes hechos: Su mandante señora Susana siguió y obtuvo separación matrimonial de su esposo el demandado y en la fecha de interposición de la demanda se seguía procedimiento de divorcio interpuesto igualmente por su mandante contra el señor Abelardo . Que su otro mandante señor Carlos Francisco siguió y obtuvo separación matrimonial de su esposa señora Milagros , e igualmente pendía procedimiento de divorcio a instancia de su mandante contra la misma. Que la menor Milagros fue inscrita en el Registro Civil figurando como padre don Abelardo que entonces era esposo de la madre doña Susana , siendo debido tal hecho a que la esposa no consideró prudente impedir a don Abelardo que firmara su paternidad no real sino aparente, siendo en realidad el padre don Carlos Francisco

. Que como el demandado señor Abelardo había manifestado en el procedimiento de divorcio que no tenía ningún inconveniente en someterse a las correspondientes pruebas biológicas, genéticas y de cualquier otra especie médico-facultativa. Que los padres biológicos de la menor Milagros , Carlos Francisco y Susana no habían tenido entre si otros hijos, así como tampoco los había habido en sus respectivos matrimonios con los hermanos Abelardo . Que la menor Milagros desde su nacimiento había vivido con sus verdaderos padres, sus mandantes. Que la única persona que podía asegurar la maternidad era la señora Susana que siempre había sostenido y afirmado que el padre de su hija era el señor Carlos Francisco . Que conocedores sus mandantes que los cambios legislativos en materia de filiación y divorcio, en 31 de julio de 1982 iniciaron los pertinentes trámites procesales, a adecuar la verdadera situación de la filiación de la menor y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando sentencia estimando la demanda y declarando: A) Que la menor ahora llamada Milagros es hija de don Carlos Francisco y doña Susana ; B) Que dicha menor ahora llamada Milagros carece del derecho de seguir llevando el apellido paterno del que le inscribió como padre indebidamente el hoy demandado don Abelardo

; C) Que se ordene la rectificación del asiento registral de nacimiento en el Registro Civil Central y en el que consta en la certificación aportada, en el sentido de rectificar la paternidad inscrita y la supresión de los datos de dicha filiación referida a la hasta hoy llamada Milagros y que consta hoy en dicho Registro, Tomo y folio; D) Que se declaren como verdaderos padres de la referida menor a sus mandantes don Carlos Francisco y doña Susana ; E) Declarar que el nombre y apellidos que definitivamente corresponden a dicha menor, de ahora en adelante, son Maite , con cuyo nombre y apellidos definitivos deberá quedar inscrita registralmente dictándose al efecto los oportunos pronunciamientos, declaraciones, exhortos y órdenes de rectificación que en derecho correspondan hasta la definitiva inscripción en el Registro Civil pertinente, de la referida menor, y todo ello en la mejor forma que en justicia corresponda, con expresa imposición de costas por imperativo establecido en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 34/1984, de 6 de agosto , al demandado don Abelardo .

Admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación el Procurador don Joan Comas Masana que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Que como cuestión previa alegaba inadecuada admisión a trámite de la demanda por cuanto con la presentacion de la demanda no se había aportado ningún principio de prueba. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil se deducía que la paternidad matrimonial podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, contando dicho plazo, caso de ser menor o incapaz, desde que el mismo alcance la mayoría de edad o la plena capacidad; igualmente podría ser impugnarla la madre que ostente la patria potestad o el Ministerio Fiscal en interés del hijo menor o incapaz durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, y entendía que la acción ejercitada por la señor Susana había caducado al haber transcurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley 11/1981 de 13 de mayo , publicada en el BOE el 19 de mayo de 1981, habiendo nacido la menor el 24 de diciembre de 1980. Que no podía acogerse la parte actora en la falta de relaciones familiares de la posesión de estado por cuanto la menor Milagros a ojos de la opinión pública ha sido la hija del matrimonio Abelardo - Susana , por lo demás al momento del nacimiento los mismos se hallaban casados conviviendo juntos, existiendo en consecuencia presunción legal de paternidad y a mayor abundamiento la señora Susana al momento del nacimiento de la niña nada objetó respecto de la paternidad de su mandante, quedando inscrita como hija matrimonial de ambos. Y tras alegar los fundamentos de derecho que estima de aplicación al caso, termina suplicando sentencia desestimando la demanda, absolviendo a su representado con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para resumen de pruebas, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

El señor Juez de Primera Instancia de Manresa n.° 1, dictó sentencia con fecha diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco , cuyo fallo es como sigue: «Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por doña Susana , que actúa en representación e interés de la menor Milagros , y don Carlos Francisco , representados por el Procurador doña María Teresa Coll Rosinés, contra don Abelardo representado por el Procurador don Joan Comas Ma-sana, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las peticiones de demanda; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.»

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de los demandantes y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha diecisiete de enero de mil novecientos ochenta y seis con la siguiente parte dispositiva: Fallo: Que con revocación de la sentencia impugnada debemos declarar y declaramos que la menor hasta ahora llamada Milagros es hija de don Carlos Francisco y doña Susana , niña que deberá llevar estos dos últimos apellidos rectificando el asiento registral de nacimiento en el sentido que se expresa en el Registro Civil Central y en el que consta en la certificación acompañada n.° 1 con la demanda declarando en su consecuencia que los apellidos que corresponden a dicha menor son los antes dichos de Maite , sin costas en ninguna de las instancias.

El Procurador don José Granados Weil en representación de don Abelardo ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero de casación. Al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la apreciación de la prueba que resulta de los particulares que luego se señalarán; los cuales demuestran la equivocación del Juzgado que ha considerado en la sentencia recurrida la existencia de la falta en las relaciones familiares existentes entre la menor Milagros y su padre don Abelardo de la posesión de estado. Desarrollo. En la sentencia recurrida se afirma que la controversia viene a situarse en el relativo a si existió posesión continua de estado por parte de la menor en relación con el padre que figura en el Registro. Ello es cierto, no obstante, habida cuenta de la pobreza e insuficiencia de medios de prueba aportados por la parte actora. Ha contado exclusivamente para poder determinar la existencia o no de la posesión continua de estado con los siguientes documentos: 1.° Certificación del acto de conciliación celebrado por ante el Juzgado de Distrito n.° 1 de Manresa, previo a que los codemandantes instasen la oportuna demanda. 2.° Certificación literal de inscripción de nacimiento de la menor Milagros en la que consta como padre de la menor don Abelardo y en la que consta por nota marginal, la sentencia de separación matrimonial. 3.º Testimonio de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de Manresa. 4.° Testimonio del pliego de posiciones y de sus correspondientes contestaciones verificado por don Abelardo en el procedimiento de divorcio. Los anteriores documentos en especial la certificación literal de nacimiento de la menor y la sentencia de divorcio pone de manifiesto claramente la constante posesión de estado por parte de la menor respecto de su padre. Veamos, Milagros nace en Manresa, siendo inscrita como hija matrimonial de don Abelardo y doña Susana . En 16 de febrero de 1984, se inscribe por nota marginal en el Acta de Nacimiento de la menor la sentencia de separación matrimonial de sus padres. Pues bien, en la sentencia recurrida, pone de manifiesto la existencia de esa falta de posesión de estado aludida, de tal manera que se afirma que la niña ha estado sometida siempre bajo la guarda y custodia de la madre y con la protección de don Carlos Francisco ... que existía una profunda crisis matrimonial que desemboca en una inmediata separación luego divorcio. Es evidente que de los expresados documentos, no puede desprenderse la valoración efectuada por Tribunal de Apelación, existiendo, pues, un claro error en la apreciación de los meritados documentos. Tiene declarado este Alto Tribunal en numerosas sentencias que la posesión de estado sólo es comprobable si se dan sus elementos constitutivos probados por prueba directa y no por presunciones; además que por afectar al estado civil y familiar y por tener positiva trascendencia lo mismo en el orden moral, social y económico, los preceptos legales que regulan esta institución son de interpretación estricta ( STS 5-1-45 , STS 8-2-71 , entre muchas otras).

Motivo segundo de casación. Al amparo del n.° 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe, por aplicación indebida al art. 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, el cual art. ha sido alegado en la sentencia recurrida (primer fundamento jurídico) para sostener y fundamentar la legitimación activa de uno de los codemandantes, concretamente don Carlos Francisco , cuya falta de legitimación activa fue excepcionadapor don Abelardo en el trámite procesal de contestación a la demanda la cual excepción fue estimada por el Juzgador de instancia en la mentada sentencia de diecinueve de abril de mil novecientos sesenta y cinco.

Motivo tercero de casación. Al amparo del n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe, por no aplicación el art. 137 en relación con los artículos 133 y 134 todos ellos del Código Civil por cuanto la sentencia recurrida aplica indebidamente como ha quedado expuesto en el motivo de casación precedente el artículo 24 de la Constitución , para fundamentar la legitimación activa de don Carlos Francisco , cuando debería haber aplicado las expresadas normas civiles, las cuales determinan quiénes están legitimados activamente para acogerse a las acciones de impugnación de filiación matrimonial y de reclamación de filiación no matrimonial. Los mentados preceptos si fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia, el cual en la sentencia revocada y al amparo de los mismos estableció que don Carlos Francisco no se hallaba legitimado activamente. Tal excepción fue opuesta, asimismo, por la representación de don Abelardo en su escrito de contestación a la demanda, fundamentando dicha excepción en los preceptos vulnerados en la sentencia recurrida.

Motivo cuarto de casación. Al amparo del n.° 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo infringe por no aplicación, el art. 137 del Código Civil cuando establece el plazo de un año para poder impugnar la paternidad, tanto para el hijo, como para la madre, contando a partir de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. Doña Susana actuando por sí y en representación de su hija Milagros , instó demanda impugnando la paternidad de don Abelardo cuando había pasado sobradamente el año fijado en el meritado artículo 137 del Código Civil para poder instar dicha acción. La meritada caducidad fue alegada por mi poderdante en su escrito de contestación. La sentencia recurrida vulnera, pues, de nuevo otra nota ( art. 137 del Código Civil ) por no haberla tenido en cuenta, siendo por lo demás evidente el transcurso del plazo, dado que a tenor de la certificación literal de inscripción de nacimiento de la menor Milagros , acompañada junto a la demanda, quedaba constancia clara de la fecha de inscripción de su nacimiento (30 de diciembre de 1980).

Admitido el recurso e instruidas las partes y el Ministerio Fiscal los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Carretero Pérez.

Fundamentos de Derecho

La sentencia impugnada, declara que una menor inscrita como hija matrimonial en el año mil novecientos ochenta, no es hija del matrimonio, sino de la mujer (demandante) y de su codemandante, con quienes convivía desde su nacimiento y cuya verdadera filiación quedó demostrada, sin género de dudas, por la prueba biológica, además de la posesión de estado de hija no matrimonial.

Recurre el padre demandado (marido de la actora) y plantea un primer motivo de casación al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos- cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error en la apreciación de la prueba que resulta del certificado de inscripción del nacimiento y de los procesales correspondientes al litigio entablado para el divorcio. El error no se evidencia por tales documentos en los cuales se recoge la filiación aparente combatida en este proceso. En él existe una contundente prueba pericial biológica que asegura al actor un 99,98 por 100 de probabilidades del ser el padre de la niña, por lo que el hecho básico de la paternidad biológica, no discutido expresamente, por otras pruebas, está demostrado. También es indiscutible la afirmación de que la niña no poseía el estado de hija matrimonial, sino extramatrimonial. La posesión de estado es una cuestión de hecho (sentencias de esta Sala de fecha veintidós de marzo de mil novecientos diecinueve, siete de noviembre de mil novecientos sesenta y uno, veinticuatro de febrero de mil novecientos sesenta y seis y veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, entre otras), de libre apreciación del Tribunal de Instancia y que se basa, cuando la situación registral la contradice, en el tratamiento entre hijo y padres, manutención y notoriedad, tal como exige el artículo doscientos setenta del Código Civil italiano de mil novecientos cuarenta y dos y la Ley francesa de dieciséis de noviembre de mil novecientos doce y se refleja en nuestra Jurisprudencia Civil que, según las circunstancias de cada caso y las concretas posibilidades de exteriorización, se fijan en los mismos datos (sentencias de veintiséis de junio de mil novecientos tres, veintiocho de noviembre de mil novecientos cuarenta y uno, tres de julio de mil novecientos cuarenta y cinco, veinticinco de junio de mil novecientos cuarenta y seis, veintinueve de noviembre de mil novecientos cincuenta y ocho, cuatro de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro y diecinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, entre otras). Se busca, pues, el estado de hecho y la intención que lo anima que, en este caso, aparecen, con claridad, en la sentencia recurrida, sin prueba que, directa e inmediatamente, venga a revelar lo contrario.

El segundo motivo, como los restantes, cursa por el artículo mil seiscientos noventa ydos-quinto de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega que se ha infringido el artículo veinticuatro de la Constitución Española , por estar mal aplicado en la sentencia, sin que se exprese en qué haya podido consistir tal violación, al haberse acogido la demanda, pues no cabe duda del rango constitucional del derecho a investigar la paternidad, en cuanto se estima más protegible, en interés del menor, la realidad, a la ficción formal ( artículo treinta y nueve-dos de la Constitución Española ), principio además acogido expresamente en el artículo ciento treinta y uno-primero y ciento treinta y cuatro-primero del Código Civil , por lo cual este motivo es inviable.

El tercer motivo estima infringidos el artículo ciento treinta y tres y ciento treinta y cuatro del Código Civil , en cuanto entiende que el padre no matrimonial no está legitimado para impugnar la filiación matrimonial. Si partimos de la reconocida doctrina que entiende la legitimación, no sólo para el proceso, sino para la titularidad de la acción, en defensa de un interés protegible, es indudable que este interés existe, como interés legítimo, como personas afectadas, lo que encuentra su apoyo en el artículo ciento treinta y uno-primero, que debe relacionarse, en este caso, al existir posesión de estado no matrimonial, con el artículo ciento treinta y cuatro por la llamada legitimación extraordinaria que resulta de la doble acción ejercitada y acumulada que persigue la impugnación de una filiación aparente, no real y la reclamación de la filiación auténtica siendo, en todo caso, indudable, que la filiación-paternidad afecte a padres e hijos con el interés superior que corresponde a las cuestiones de estado civil, que son cuestiones de orden público. Por estas razones debe decaer el motivo examinado.

Debe rechazarse asimismo el motivo cuarto por infracción del artículo ciento treinta y siete del propio Código, que asigna a la acción de impugnación de la paternidad aparente, el plazo de caducidad de un año, a partir de la inscripción registral o de la mayoría de edad del hijo, plazo que hubiera transcurrido, al entablarse la acción en mil novecientos ochenta y cuatro, pero como se ha dicho que nos hallamos ante el caso de falta de posesión de estado matrimonial, es el propio artículo que se dice infringido el que, en su párrafo último, proclama que la pretensión que se funda en la acción impugnatoria, puede ser interpuesta en cualquier tiempo, mientras que el artículo cinco de la Compilación de Cataluña, establece un plazo de cuatro años, que no hubiera transcurrido el tiempo de interposición de la demanda, puesto que la inscripción se produjo en treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y la demanda se interpuso el día doce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro.

Es de aplicación el artículo mil setecientos quince de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Abelardo , contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en fecha diecisiete de enero de mil novecientos ochenta seis . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Cecilio Serena.- José Luis Álbácar.-Antonio Carretero Pérez.- Ramón López Vilas.- Eduardo Fernández Cid.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Antonio Carretero Pérez, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico. Antonio Docavo.- Rubricado.