STS, 27 de Octubre de 1981
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 1981 |
SENTENCIA
Excmos. Sres:
Don Enrique Medina BalmasedaDon Eugenio Diaz Eimil.
Don Ricardo Santolaya Sánchez Don José María Reyes Monterreal Don José María Sánchez Andrade y Sal
EN LA VILLA DE MADRID, a 27 de octubre de mil novecientos ochenta y uno, en el recurso contencioso-administrativo, que en grado de apelación, pende ante la Sala, entre partes, de una, como apelante, la entidad " Termac, Empresa Constructora S.A.", representado, últimamente por él Procurador Don Carlos de Zulueta y Cebrián y dirigida por Letrado; y de otra, como apelado, el Abogado del Estado, en representación de la Administración, contra sentencia dictada por la sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha diez y e seis de octubre de mil novecientos setenta y ocho , en pleito sobre indemnización de daños y perjuicios dimanantes de suspensión temporal de obras.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que con fecha 17 de junio de 1.974, la dirección General del Instituto Nacional de la Vivienda dictó resolución por la que se denegó a la Compañía " Termac, Empresa Constructora S.A." la petición de la misma de indemnización por daños causados debida a la suspensión temporal de las obras que le fueron adjudicadas en su día para la construcción de un grupo de 260 viviendas y urbanización en Elviña II U.V. nº 4 en la Coruña; contra cuya resolución se interpuso el recurso de aleada ante el Ministerio de la Vivienda, que fue desestimado el 18 de noviembre de 1.975*
RESULTANDO: Que contra las anteriores resoluciones, por la entidad " "Termac Empresa Constructora S.A." se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando en su día la demanda, con la súplica de que se dictase sentencia por la que, declarando la radical nulidad de la totalidad del expediente, o revocando los actos administrativos impugnados, se reconociese el derecho de la sociedad recurrente a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la misma por razón de la suspensión de las obras de construcción de 260 viviendas, urbanización y C.V. nº 4 de protección oficial, en el polígono de " Elviña II", (La Coruña), cuyos daños y perjuicios serían determinados en periodo de ejecución de sentencia.RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado, contestó la anterior demanda, suplicando se dictase sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente, su desestimación, confirmando íntegramente la resolución impugnada ; y seguido el pleito por sus restantes trámites, por la sección Primera de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 16 de octubre de 1.978, se dictó la sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue: "FALLAMOS: Que no dando lugar a la imadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Termac S.A. contra la resolución de diecisiete de Junio de mil novecientos setenta y cinco, del Instituto Nacional de la Vivienda; sin una condena en costas.
RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia, interpuso apelación la compañía "Termac empresa Constructora S.A," que fue admitida en un solo efecto, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal, ante el que se personó en tiempo y forma, el Procurador Don Fernando Aguilar* Galiana, sustituido posteriormente por fallecimiento del mismo, por el también Procurador Don Carlos de Zulueta y Cebrián, en representación de la mencionada sopiedad apelante; y no habiéndose solicitado a la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, en sustitución de la misma se fórmulase por dicha apelante y por El Abogado del Estado, los oportunos escritos de instrucción y alegaciones, acordándose en consecuencia señalar día para el fallo de la presente apelación, cuando por turno correspondiera, a cuyo fin fue fijado el veintiuno de octubre actual.
Visto, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Ricardo Santolaya Sánchez. ;
Vistos los pertinentes artículos de la Ley Reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1.956 reformada por. Ley de 17 de marzo de 1.973 la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1.965; y, el Reglamento General para su aplicación de 28 de diciembre de 1.967.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que consentida por la empresa constructora recurrente la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en 16 de octubre de
1.978 en cuanto a los pronunciamientos que resuelven la inadmisibilidad del recurso excepcionada por el Abogado del Estado y el motivo articulado por ella en su demanda en orden a la nulidad de lo actuado en vía administrativa, respecto de los cuales en su escrito de alegaciones de esta apelación expresamente dice que han quedado eliminados, el ámbito del presente recurso de apelación queda limitado a la conformidad o disconformidad a derecho de dicha sentencia en cuanto que al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, rechazó la pretensión indemnizatoria esgrimida fundada en la suspensión temporal de la obra contratada por causa imputable a la Administración, indemnización que se apoya en el artículo 148 en relación con el 127 del Reglamento General de Contratación, y se concreta en los siguientes hechos: 1º. -Que adjudicada definitivamente en 30 de Septiembre de 1.971 a la sociedad apelante la obra de construcción de 260 viviendas y urbanización en el Polígono "Elviña", libase, Unidad vecinal número 4, de La Coruña, y constituida por la constructora la fianza definitiva, en 1c de febrero de
1.972, reunidos en los terrenos de la obra de referencia, el Arquitecto-Director, el Aparejador-Inspector y el representante autorizado d& la adjudicatoria, se levanta acta de iniciación, en la que haciéndose constar- que así dicha fecha se inician los trabajos de construcción, al comprobarse, por una parte, la existencia de roca al efectuar la explanación, y por otra, la mala calidad del terreno que afectan al emplazamiento de los bloques de viviendas, la dirección facultativa hace constar la necesidad de proceder a estudios del terreno y a un cambio de la cimentación proyectada, con lo que sin una previa autorización es imposible continuar los trabajos; 2º.- Que la escritura pública de formalización del contrato de obras se otorgó el día 22 de febrero de 1.972; 30.- Que en 21 de julio de 1.972, y salvadas las dificultades anteriores con un proyecto reformado con aumento del importe de la obra en 25.177.606 pesetas, se levantó una nueva acta denominada se replanteo, conformidad e iniciación con la presencia del Arquitecto-Director, del representante de la Obra Sindical del Hogar, del Arquitecto del Instituto Nacional de la Vivienda y del representante de la empresa contratista, en la que el Arquitecto-Director, ordena que en dicho día se inicienlas obras en su totalidad, entrando en vigor la Cláusula 18 del Pliego de condiciones Administrativas particulares, relativa al plazo de ejecución total de la obra, -quince meses-; y, 40.- Que entre ambas actas transcurrió un plazo de 5 meses y 21 días que evidentemente excede de la quinta parte de dicho plazo de ejecución.
CONSIDERANDO: Que si bien es cierto que toda contratación administrativa es eminentemente formalista, y de ahí que, y refiriéndonos exclusivamente al contrato de obras, de consuno el articulo 41 de la Ley de Contratos del Estado y el artículo 125 del Reglamento General de Contratación , prohiban a la Administración contratar verbalmente la ejecución de obras, así como iniciar éstas sin la previaformalización del contrato correspondiente, salvo que se trate de obras urgentes - artículo 26 de la Ley y 90.3. del Reglamento- o de emergencia -artículo 27 Ley y 91 del Reglamento- imponiéndose preceptivamente a las partes, respecto del contrato de obras, cualquiera que sea la forma en que el mismo se hubiera adjudicado, su formalización en escritura pública, en todo caso, dentro de los 30 días siguientes a su aprobación - artículo 39 Ley y 120 del Reglamento -; no por ello puede desconocerse, que la formalización de este contrato aunque obligatoria, carece de carácter constitutivo pues este contrato se perfecciona generando derechos y obligaciones tanto para la Administración contratante como para el contratista particular que con ella se ha concertado obligándoles como tal contrato a partir de la adjudicación definitiva - artículo 32 de la Ley y 109 del Reglamento - sin que el incumplimiento de la obligación de formalizar el contrato pueda afectar en absoluto, ni a la existencia, ni a la validez del mismo, lo que claramente se deduce del contenido del párrafo segundo del artículo 39 de la Ley , en el que precisamente porque el contrato existe y es perfectamente válido, dispone que la falta de formalización del mismo por causas imputables al contratista determina su resolución con incautación de la fianza constituida, declaración que reitera el párrafo segundo del artículo 120 del Reglamento, el que en su texto vigente aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1.975 ; en el párrafo tercero de este artículo, declara, además que si las causas de la no formalización del contrato fueran imputables a la Administración, ampliará el plazo señalado en el mismo tiempo que resulte perdido como consecuencia de la causa de que se trate, indemnizando al contratista los daños que esta demora le pueda ocasionar.
CONSIDERANDO: Que abundando en lo anterior es de ver que, si como anteriormente se puntualizó, la ejecución de un contrato de obras no puede iniciarse sin la previa formalización del contrato en escritura pública, lo cierto es que el legislador en el Reglamento General de Contratación ha previsto la posibilidad de que así ocurra, y aunque dicha iniciación pudiera considerarse como una actuación irregular, desde luego imputable a la Administración, no por ello dejaría de ser válida, declarando el párrafo segundo del artículo 125 del, Reglamento la responsabilidad personal de los jefes y funcionarios que contratasen con empresarios la puesta en marcha de obras sin cumplir los requisitos exigidos en el propio Reglamento haciéndoles responsables de los pagos derivados del negocio irregular.
CONSIDERANDO: Que la sentencia apelada para denegar la pretensión indemnizadora formulada, y previo examen de los supuestos posibles de responsabilidad de la Administración en la dinámica del proceso contractual para precisar que la ejercitada por Termac Empresa Constructora S.A. hay que subsumirla en el supuesto contemplado en el artículo 148 en relación con el 127, ambos del Reglamento General de Contratación, se fundamenta en que la primera acta de iniciación de trabajos levantada en primero de febrero de 1.972 resulta prelatura por cuanto que aún no se había formalizado el contrato afirmación rigurosamente cierta, porque como está acreditado, dicha formalización en escritura pública tuvo lugar 21 días después, concretamente el día 22 del propio mes de febrero, siendo suscrita por la contratista sin otra reserva que la referente al plazo de ejecución, por lo que, dicha acta, como actuación irregular entraña al proceso contractual, no tiene operatividad para enlazar a ella inicios de la ejecución y tampoco consecuencias indemnizatorias basadas en la suspensión temporal de una ejecución que no podía iniciarse en el indicado tiempo, siendo a través del acta levantada en 21 de julio de 1.972 cuando realmente se ordena la iniciación de los trabajos y se hacen las oportunas referencias al replanteó previo, esto es al del articulo 84 del Reglamento.
CONSIDERANDO: Que la conclusión anterior a la que se liga por el Tribunal "a qué" no puede ser compartida por esta Sala ya que según aparece acreditado en el expediente administrativo el acta de replanteo previo con asistencia del representante de la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda, del Arquitecto autor del proyecto y del Técnico Sindical de la Vivienda tuvo lugar el día 4 de septiembre de
1.971 haciéndose en la misma constar que el solar en que se proyecta la construcción es suficiente en cuanto a superficie para construir el número de viviendas proyectado que aparentemente no existe obstáculo que impida la realización del citado proyecto, existiendo también incorporada al expediente una certificación del Arquitecto Autor del proyecto expedida el mismo día 4 de Septiembre en la que se reitera lo anterior, y en ambos documentos, acto de replanteo previo y certificación dicha, se hace una expresa, referencia de que se levantan en cumplimiento de ).o ordenado en el artículo 84 del Reglamento de Contratación del Estado ; y por ello el primer acta levantada el día primero de febrero de 1.972, hay que considerarla como de comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación de que se ocupa el artículo 127 del Reglamento , y como en ella expresamente se declara en dicha fecha se inician los trabajos de ejecución de las obras, si bien al comprobarse la existencia de roca al efectuar la explanación y la mala calidad del terreno que afectaba al emplazamiento de los bloques de viviendas, la dirección facultativa hacía constar la necesidad de proceder a nuevos estudios del terreno y un cambio de la cimentación proyectada, es decir, causas imputables a la Administración, procediendo a la suspensión de los trabajos por cuanto sin una previa autorización era imposible continuar los mismos; y este acta, actuación evidentemente irregular, por lo que anteriormente razonamos, pero válida porque la falta de formalización del contrato ni afecta a su existencia ni a su validez, puede perjudicar al contratista que actúa de buena fé y si surte efectos a los finesque ella misma declara de iniciación de los trabajos de la ejecución de la obra y de las consecuencias indemnizatorias que por la suspensión temporal de las mismas se preveen en el párrafo tercero del artículo 127 y en el artículo 148, ambos del Reglamento citado , sin perjuicio claro está de la responsabilidad personal que frente a la administración hubiesen podido incidir los funcionarios técnicos que intervinieron en ella, suspensión temporal que por así declararse expresamente en el articulo y párrafo anteriormente invocada de contarse, a partir di día siguiente a la firma del acta, y que en todo caso él acuerdo de autorizar el comienzo de las obras, una vez superadas las causas que lo impidieron requiere un acto formal; acto formal que del examen del expediente administrativo quedó plasmado en el acta levantada en 21 de julio de
1.372 en la que una vez resuelta la cimentación se ordena la iniciación de las obras en su totalidad, iniciándose en dicho día el computo del plazo de ejecución estipulado.
CONSIDERANDO: Que estableciendo el párrafo segundo del artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado el principio general de que el incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato obligaría a tal pago de los perjuicios que por tal causa se inrroguen al contratista, en cuya clara expresión se comprenden todos los supuestos de incumplimiento por la Administración de obligaciones impuestas a la misma por la legislación de contratos, que no estén previstos en la Ley como causas de resolución; y disponiendo, a su vez, al artículo 148 del Reglamento General de Contratación que en los casos de suspensión temporal de las obras acordada por la Administración, por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquella excediese de seis meses, abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir, obligado resulta concluidos declarando el derecho de la Empresa contratista a que el Instituto Nacional de la Vivienda responsable directo de la construcción de las viviendas controvertidas, como así expresamente se afirma en el segundo de los Considerandos de la Resolución del Ministerio de la Vivienda de 18 de noviembre de 1.975) le indemnice de los daños y perjuicios que a través de una prueba, que en todo caso debe exigirse rigurosa, objetiva y desprovista de todo matiz subjetivista o presuntivo derivado del mero incumplimiento de preceptos reglamentarios, acredite cumplidamente que por causa de la suspensión temporal de la obra efectivamente se le han causado; cuyo montante se determinará en periodo de ejecución de esta Sentencia teniendo en cuenta el incremento que los precios de los materiales y mano de obra pudieran haber oficialmente experimentado en el periodo de ejecución de la meritada obra.
CONSIDERANDO: Que por mor de lo que razonado queda procede 1 estimación del recurso de apelación que decidimos; sin que de lo actuado sean de apreciar circunstancias determinantes para hacer una especial declaración sobre las costas causadas.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Aguilar Galiana, y seguido después por su fallecimiento por el Procurador Don Carlos de Zulueta y Cebrián, ambos en nombre y representación de Termac Empresa Constructora S.A., contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, en 16 de Octubre de 1.978 , revocamos dicha Sentencia en cuanto que la misma desestimó la pretensión indemnizatoria fundada en la suspensión temporal de la obra contratada, única declaración atacada, y declaramos el derecho de la empresa apelante, contratista de la obra a que el Instituto Nacional de la Vivienda le indemnice de los danos y perjuicios que por causa de la suspensión temporal de la obra de un grupo de 260 viviendas y urbanización en Polígono "Elviña" II Fase, Unidad vecinal 4, de La Coruña, efectivamente se le hayan causado, cuyo importe se determinará en periodo de ejecución de esta sentencia con arreglo a las bases en ella fijadas; sin hacer expresa declaración sobre costas causadas. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el Sr. Magistrado Ponente en la misma. Excmo. Sr. Don Ricardo Santolaya Sánchez, en el día de la feche,; de que yo el Secretario certifico.
Madrid, veintisiete de octubre de mil novecientos ochenta y uno.
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